Nhận diện nhà nước pháp quyền của tác giả Trần Quyết Thắng

Trần Quyết Thắng

NHẬN DIỆN NHÀ NƯỚC PHÁP QUYỀN

Cưu cánh của luật pháp không phải trật tự mà là công bằng. Trật tự chưa chắc sinh ra công bằng, nhưng lẽ công bằng chắc chắn tạo lập nên trật tự. Nhưng để đạt được trạng thái đó, xã hội phải có được hệ thống pháp luật tốt và nằm ở vị trí thượng tôn; dân chúng phải có và luôn duy trì được với luật pháp một tinh thần tôn trọng; và nhà nước phải tự đặt mình dưới và luôn tuân phục những giá trị thiêng liêng của luật pháp. Trạng thái công bằng và trật tự ấy được gọi là nhà nước pháp quyền.

Cuốn sách này, trên cơ sở những khảo cứu của tác giả về nhà nước pháp quyền, sẽ liệt kê các dấu hiệu nhằm nhận diện một nhà nước pháp quyền hiện đại. Lẽ dĩ nhiên, bởi cho đến nay không tồn tại một mô hình mẫu nhà nước pháp quyền nào, do đó mỗi quốc gia tuỳ thuộc vào đặc điểm của mình để xây dựng nên một nhà nước pháp quyền phù hợp. Và cũng chính bởi vì lẽ đó, dù để trở thành nhà nước pháp quyền, một nhà nước phải hội tụ đủ các dấu hiệu như: tính thượng tôn của luật pháp, tinh thần pháp quyền, tư pháp độc lập, phân quyền..., song sự mạnh yếu của mỗi dấu hiệu khác nhau tuỳ thuộc đặc tính và lựa chọn mục tiêu theo đuổi của từng quốc gia.

Người đọc sẽ không tìm thấy bất kỳ một khái niệm nhà nước pháp quyền trọn vẹn nào ở đâu đó trong cuốn sách này, bởi chính bản thân cuốn sách này là một khái niệm - một khái niệm được xây dựng dựa trên những dấu hiệu nhận biết về một nhà nước pháp quyền. Người đọc cũng sẽ thấy cụm từ “nhà nước pháp quyền” không sử dụng bởi duy nhất một ngụ ý chỉ thiết chế quyền lực công cộng, mà đôi khi còn được xem xét với khái niệm quốc gia. Đó cũng chính là điểm sẽ gây ra đôi chút trở ngại cho đọc giả khi tiếp cận cuốn sách này.

Tác giả không có mong muốn nào khác ngoài mong muốn đưa những nhận thức về nhà nước pháp quyền được phổ biến với cộng đồng, để nhiều người biết được rằng chính pháp quyền là đường băng cất cánh đưa một dân tộc đến xã hội nhân văn và hài hoà bên cạnh sự thịnh vượng của kinh tế. Và sẽ thật may mắn cho tác giả nếu nhận được nhiều đóng góp, phản hồi từ phía người đọc, đặc biệt là của học giới sau khi cuốn sách này được phát hành. Đó không chỉ là minh chứng thể hiện nó được quan tâm, mà còn là những góp ý cho tác giả hoàn thiện hơn những sản phẩm khoa học của mình sau này.

Trân trọng cảm ơn!

Chương 1. CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ SỰ TỒN TẠI CỦA NHÀ NƯỚC PHÁP QUYỀN VÀ LỊCH SỬ TƯ TƯỞNG CỦA NÓ

1.1. Cơ sở lý luận về sự tồn tại của nhà nước pháp quyền

1.1.1. Quyền lực nhà nước luôn có xu hướng tha hoá - tiền đề đầu tiên cho sự tồn tại của nhà nước pháp quyền

Nhà nước là một hiện tượng xã hội rất đặc biệt. Tuy không thi vị như văn hoá, bí ẩn như tôn giáo, sâu sắc như tập quán, nhưng nhà nước cũng là một chủ đề đầy thú vị, mà cho đến nay - trải qua hàng ngàn năm từ thời khởi nguyên, người ta vẫn bàn đến nó với sự hứng khởi nguyên vẹn. Ở buổi hồng hoang, con người sống cố kết với nhau trong một cộng đồng tự quản, nhà nước chưa xuất hiện. Cuộc sống của tổ tiên chúng ta được tổ chức một cách giản đơn với các mối quan hệ kinh tế - xã hội bị chi phối bởi luật tự nhiên và sự tự nguyện. Các chế tài không được thể hiện một cách chính thức mà tồn tại trên cơ sở ràng buộc của sự xấu hổ trước cộng đồng. May mắn thay, lý trí và tình cảm của những người nguyên thuỷ cũng giản đơn, do đó sự cố kết được duy trì, cuộc sống bình lặng trôi qua mấy ngàn năm.

Đến khi con người khám phá ra các công cụ và phương thức lao động mới, của cải dư thừa, sự chiếm hữu xuất hiện, gia đình hình thành và quan hệ xã hội trở nên phức tạp. Mối quan hệ tốt đẹp giữa người với người bắt đầu có những vết rạn nứt. Con người kinh tế ngày càng được định hình và đời sống cộng đồng xuất hiện những nhu cầu mà với cơ chế vận động tự thân nó không thể nào đáp ứng. Khi đó, nhà nước xuất hiện.

Bàn đến sự xuất hiện của nhà nước có nhiều cách lý giải khác nhau. Nếu như những người theo thần quyền vẫn tin rằng nhà nước là một sản phẩm từ lòng thương xót của chúa trời, những người ủng hộ thuyết khế ước vẫn cho rằng nhà nước sinh ra từ một hợp đồng của những người dân sống trong đó, thì những người theo chủ nghĩa Cộng sản vẫn trung thành với giả thuyết nhà nước sinh ra từ sự mâu thuẫn giữa các giai cấp đối kháng. Các quan điểm đều có ý nghĩa và tầm quan trọng riêng của nó trong việc duy trì sự tồn tại của niềm tin và các ý đồ của riêng họ. Nhưng có thể thấy, nhà nước tựu chung lại được hình thành từ một vài lý do có ít nhiều sự liên quan đến nhau. Mỗi lý do ứng với một đặc trưng địa lý - văn hoá cụ thể, thậm chí trong một phạm vi ấy nhà nước được hình thành từ tổng hợp các nguyên cớ sau:

Thứ nhất, nhà nước là sản phẩm cứu cánh cho những bất lực của chế độ tự quản cộng đồng. Khi xã hội tự quản phát triển đến một mức độ nhất định sẽ xuất hiện những vấn đề đòi hỏi phải được xử lý bởi một cơ chế mang quyền lực đặc biệt như: chiến tranh, phân xử tranh chấp, bảo vệ mùa màng… chính nhu cầu này khiến cho những thành viên trong đó đã hợp nhau lại và thống nhất lập nên một thực thể được phép nhân danh quyền lực của tập thể, đứng ra gánh vác tất cả những công việc mà cộng đồng không thể làm được. Thực thể ấy chính là nhà nước. Nguyên do này khiến cho sự ra đời của nhà nước trở nên tốt đẹp.

Thứ hai, nhà nước ra đời để kiềm chế sự tha hoá của các cá nhân. Cộng đồng xã hội là một nhà tù tâm lý khổng lồ. Ở đó mỗi người vì theo đuổi những lợi ích của mình sẽ có xu hướng xâm phạm đến lợi ích của những thành viên khác, đặc biệt khi mức độ tư hữu hoá được đẩy lên một trạng thái toàn diện. Chính điều này đã khiến cho tâm lý cá nhân xuất hiện những mâu thuẫn với tâm lý cộng đồng, từ đó đã nảy sinh những hành vi của cá nhân đi ngược với lợi ích mà cộng đồng xây dựng. Nhà nước ra đời để kiềm chế sự tha hoá này. Theo sự lý giải ấy, nhà nước tồn tại do xu hướng tha hoá của cá nhân tồn tại. Khi mọi người đối xử với nhau một cách “quân tử”, nhà nước sẽ không còn nhiệm vụ của mình.

Thứ ba, nhà nước là công cụ của một nhóm những người giàu có và quyền lực nhằm bảo vệ của cải và địa vị của họ. Khi xã hội phát triển theo tính chất tư hữu, giai cấp giàu có nhanh chóng xuất hiện. Họ sớm chi phối xã hội bằng khả năng vượt trội của mình và vì vậy họ giàu có thêm. Càng giàu có, mức độ chi phối xã hội lại càng lớn. Những tưởng đó là một vòng xoáy trôn ốc bền vững, không thể bị xâm phạm. Nhưng thực tiễn thì số lượng những người này ít ỏi, trong khi những người cơ hàn lại chiếm phần lớn và luôn tiềm ẩn lòng ghen tị với sự giàu có. Nguy cơ này khiến cho những người giàu có thiểu số liên kết lại với nhau, thống nhất lập ra một nhà nước với quyền lực cảnh sát đủ lớn để đe doạ các ý định xâm phạm của cải và địa vị của họ, đồng thời sẽ là công cụ áp chế để giúp họ chi phối xã hội tuyệt đối hơn. Theo cách này, nhà nước là một thực thể xấu xa.

Dù nguyên do nào đi chăng nữa, có thể thấy rằng cho đến nay, nhà nước vẫn là một thành tố quan trọng, không thể thiếu trong tổ chức đời sống con người. Ít nhất là cho đến khi xã hội dân sự gánh vác hết mọi việc, con người không nghĩ và làm những điều xấu và chẳng còn cảnh kẻ giàu - người nghèo. Tuy nhiên “làm sao chúng ta thoát khỏi tình trạng vô chính phủ mà không sa vào chính thể chuyên chế?”. Bởi thực tiễn, như GS. Nguyễn Đăng Dung từng nhận định: Bên cạnh việc có trách nhiệm làm cho người dân hạnh phúc, cũng có lúc nhà nước làm cho người đau khổ hơn.

Nguyên cớ của sự đau khổ ấy xuất phát từ quyền lực nhà nước bị tha hoá. Acton đã từng có khẳng định nổi tiếng rằng: Quyền lực có xu hướng tha hoá, quyền lực tuyệt đối có xu hướng tha hoá tuyệt đối. Nhà nước nắm quyền lực công cộng - loại quyền có khả năng trở thành tuyệt đối và vì vậy có xu hướng tha hoá tuyệt đối.

Sự tha hoá của quyền lực nhà nước có nguồn cội từ lợi ích của những người nắm quyền lực công - vốn cũng chỉ là những “người trần, mắt thịt”. Điều này được Jacques Rousseau miêu tả như sau:

“Trong con người của một quan chức, ta có thể phân biệt ba ý chí khác nhau: Thứ nhất, ý chí riêng tư của mỗi cá nhân thiên về lợi ích riêng. Thứ hai, ý chí chung của tất cả các quan chức, hướng về lợi ích của hội đồng hoàng gia và có thể gọi là ý chí đoàn thể. Thứ ba, ý chí của dân chúng hay là ý chí tối thượng. Trong một nền pháp luật hoàn mỹ, ý chí riêng rẽ hay cá nhân phải là con số không; ý chí đoàn thể của chính quyền nên chiếm một vị trí thấp; và vì vậy ý chí tổng thể hay tối thượng luôn luôn chiếm ưu thế và phải là cái đích duy nhất cho các ý chí khác. Thế nhưng, theo luật tự nhiên, các ý chí này khi càng tập trung (vào bản ngã của nó), thì càng hoạt động tích cực hơn. Cho nên ý chí tập thể luôn luôn yếu nhất; ý chí đoàn thể đứng hạng nhì, và ý chí cá nhân đứng đầu: thành thử trong chính quyền, mỗi thành viên trước nhất là chính mình, rồi mới đến là quan chức, và sau hết mới là công dân; trật tự này đi ngược lại với trật tự xã hội đòi hỏi”. Lợi ích của các cá nhân công quyền khi được hỗ trợ bởi địa vị sẽ trở thành sự tha hoá của quyền lực nhà nước. Sự tha hoá của cá nhân công quyền gây ra hậu quả gấp nhiều lần sự tha hoá của cá nhân dân sự mang lại. Thậm chí, lịch sử đã chứng minh rằng, đôi khi sự tha hoá ấy đánh đổi cả một dân tộc.

Điều tệ hại là việc tha hoá của quyền lực trở thành xu hướng thường xuyên. Bởi bản chất của con người vốn vị lợi trước khi xét đến nhân lợi, kể cả thoạt đầu, người đó có phẩm hạnh. Trong các tiêu chí chọn lựa người đảm nhiệm công vụ có những tiêu chí về phẩm hạnh. Tuy nhiên chính những ưu thế mà quyền lực công mang lại cộng với một cơ chế kiểm soát lỏng lẻo, người đức hạnh cũng có xu hướng trở nên bạo ngược. Và mặc dù lịch sử cả Tây lẫn Tàu đều có những ông vua điển hình cho sự liêm chính, nhưng đó chỉ là một vài điểm sáng lờ mờ trong cả bầu trời đêm mịt mù của lịch sử chính trị nhân loại. Bởi lẽ, nhân trị là một trò chơi quyền lực nguy hiểm. Nguy hiểm cả với người nắm giữ quyền lực lẫn những người bị cai trị bởi quyền lực ấy. Các ông vua liêm chính chỉ đếm được trên đầu ngón tay, còn các vị hôn quân thì trải suốt cả chiều dài năm tháng.

Như vậy, rõ ràng khi nào nhà nước còn nắm giữ ưu thế về quyền lực công và những người điều hành nhà nước ấy là “người trần, mắt thịt” với đầy đủ các “tham - sân - si” thì lúc ấy quyền lực nhà nước vẫn luôn có nguy cơ bị tha hoá. Nhưng nếu thiếu quyền lực công, nhà nước chẳng còn là nhà nước và quan trọng hơn thế, nhà nước chẳng thể bị điều hành bởi một cỗ máy được lập trình với phần mềm “công tâm” và “phục vụ” hay một đấng thần thánh nào đó luôn biết quay lưng với kim tiền. Bởi thế mà người ta thừa nhận sự tha hoá quyền lực là điều tất yếu, như cách người ta thừa nhận vai trò của nhà nước trong đời sống xã hội. Đồng thời với việc thừa nhận, người ta tìm ra những cách để chống lại sự tha hoá đó.

Có nhiều cách để kiềm chế sự tha hoá của quyền lực nhà nước. Cơ bản nhất người ta chia thành cách thức kiểm soát sự tha hoá từ bên trong - nghĩa là chính các bộ phận quyền lực nhà nước kiểm soát lẫn nhau và kiểm soát quyền lực từ bên ngoài - tức từ xã hội dân sự và các thiết chế phi nhà nước khác. Kiểm soát từ bên ngoài đảm bảo khách quan nhưng lại khó khăn ở khả năng tiếp cận thông tin quản lý nhà nước của các chủ thể kiểm soát, bởi nhà nước nào cũng nắm giữ quyền xác định một vùng thông tin mật cho mình. Kiểm soát từ bên trong theo nguyên tắc lấy quyền lực chế quyền lực song lại dễ lâm vào tình trạng cả hai cùng tha hoá - nghĩa là chính bản thân nhánh kiểm soát cũng bị mất kiểm soát. Thực tế này nảy sinh một đòi hỏi giống với câu ngạn ngữ của Hy Lạp: “Ai gác kẻ gác đền?” và để giải quyết được câu hỏi ấy cần phải có một chuỗi dài những “kẻ gác” để gác lấy nhau hoặc phải gác nhau theo kiểu vòng tròn. Nhưng chẳng cam đoan nào cho thấy, tất cả họ đều không cùng tha hoá. 

Như vậy, rõ ràng cơ chế kiểm soát quyền lực nào cũng đều có những nhược điểm nhất định và đơn thuần chỉ là những giải pháp tạm bợ để giữ cho nhà nước không bị sa vào con đường tha hoá. Để giải quyết được tình trạng luẩn quẩn ấy, việc tạo lập một xã hội trong đó cả nhà nước và dân chúng đều tuân thủ luật pháp sẽ đảm bảo được quyền lực tránh được xu hướng tha hoá một cách vững chắc. Đây là cơ sở lý luận quan trọng cho việc ra đời và tồn tại của nhà nước pháp quyền.

1.1.2. Dân chúng dễ bị chính người nhận trao quyền bội ơn - tiền đề thứ hai cho sự tồn tại của nhà nước pháp quyền

Trong khoa học nhà nước và khoa học pháp lý có khái niệm nhà nước chính danh. Để phân tích tiền đề thứ hai, nhất thiết phải làm rõ khái niệm này. 

Nhà nước chính danh ban đầu là từ dùng để chỉ một nhà nước được dựng lên bằng cách hợp pháp thông qua cơ chế bầu cử dân chủ. Tuy nhiên, nội hàm của nó không phải đơn giản như vậy. Nhà nước Phát xít Đức cũng được hình thành thông qua bầu cử dân chủ, tuy nhiên không ai gọi nó là nhà nước chính danh. Bởi lẽ, sau khi nắm được quyền lực, thay vì quay lại phục vụ những người bầu nên mình, nhà nước Phát xít lại trở mặt bội ơn. Thậm chí không chỉ bội ơn với những người chủ của mình, nó còn ôm mộng dùng chiến tranh để bội ơn ông chủ của nhiều đầy tớ khác khiến gây ra một thời kỳ thảm khốc trong lịch sử nhân loại. Vậy để là nhà nước chính danh, điều kiện cần cốt yếu là gì?

Một nhà nước không dựng nên bởi sự uỷ thác trực tiếp của dân chúng, thay vào đó, chính tình thế cấp bách của xã hội hay tự nhiên khiến nó ra đời vẫn có cơ hội trở thành một nhà nước chính danh khi nó một lòng một dạ phụng sự cho lợi ích của cộng đồng, tôn trọng dân chúng và thu hút được đa số đồng thuận của xã hội. Như vậy, chính việc hoạt động như thế nào, phục vụ lợi ích cho ai mới là điều kiện tiên quyết xác định thế nào là một nhà nước chính danh, thay vì chỉ dựa vào yếu tố hình thành do bầu cử dân chủ hay tự xưng. Thậm chí, trong một số trường hợp, vấn đề hình thành thế nào lại trở thành một màn che vô minh cho những kẻ lũng đoạn chính trị. Để “trông có vẻ hợp pháp”, nhiều chính quyền đã mượn hình ảnh bầu cử dân chủ để tổ chức thành một vở kịch nhằm chứng minh rằng việc tồn tại của chính quyền đó đã được nhân dân đồng thuận. Và vì thế, sau đó, chính quyền ấy quay trở lại áp đặt những luật lệ bất công, gây đau khổ cho dân chúng mà vẫn rao giảng những giá trị chính danh và dân chủ. Bởi thế, một nhà nước chính danh phải là một nhà nước được dựng nên bởi sự đồng thuận của những người sống trong xã hội đó thông qua nhiều cách khác nhau và (bắt buộc) sau đó phải quay trở lại phụng sự lợi ích của những người đã hi sinh một phần quyền tự do của mình vì sự tồn tại của nhà nước.

Trong chu trình quyền lực, có hai vế quan hệ. Vế thứ nhất, dân chúng - người nắm giữ mọi quyền lực vì những lý do nhất định sẽ không tự mình thi triển quyền lực ấy một cách thống nhất và hiệu quả nên sẽ uỷ thác tạm thời cho nhà nước - những người lãnh mệnh tạm thời trách nhiệm sử dụng quyền lực ấy. Hết vế thứ nhất; Vế thứ hai, nhà nước phải cam kết sử dụng quyền lực ấy trong giới hạn, vì mục đích cộng đồng và có trách nhiệm giải trình cho dân chúng những thông tin về cách thức và kết quả sử dụng quyền lực. Đồng thời, nhà nước phải chịu trách nhiệm nếu làm trái những cam kết đó - ở mức cao nhất có thể bị thay thế bởi một nhà nước khác; Chu trình được trọn vẹn.

Trong nền pháp luật hoàn mỹ, chu trình này sẽ được thực thi đầy đủ. Tuy nhiên, cho đến nay chưa có một nền pháp luật nào như thế. Thành thử, chu trình này được thực thi với những thiếu hụt mà phần bất lợi luôn nghiêng về phía người trao quyền. Người dân sau khi trao quyền thường chiếm rất ít ưu thế để kiểm soát quyền lực của những người được trao quyền. Ngay cả như trách nhiệm giải trình vốn là một cam kết mang tính tự thân trong hoạt động của nhà nước, song nếu thiếu hụt những cơ chế đòi hỏi của người dân cũng như xã hội dân sự, thì trong rất nhiều trường hợp cả trách nhiệm giải trình lẫn các nghĩa vụ tương tự sẽ bị nhà nước bỏ qua. Sau khi trao quyền, người dân dường như dễ sa vào tình trạng khó kiểm soát được cách thức và kết quả sử dụng quyền lực của người được trao quyền. Người dân, đặc biệt là các cá nhân đơn lẻ thường có tiếng nói bé nhỏ trước chính quyền. Nhà nước luôn có xu hướng phớt lờ lợi ích của người cô thế - một thái độ trái ngược với khi bầu cử. Tại những xã hội không tồn tại các tổ chức xã hội dân sự (CSOs) thì tình trạng này còn diễn ra thường xuyên, bởi dân chúng không tìm được một kênh nào để khoách đại được tiếng nói của mình. Trạng thái này gọi là “bị chính quyền bội ơn”. Điều này xuất phát từ một số lý do sau:

Thứ nhất, người dân thiếu hụt các cơ chế đảm bảo khả năng kiểm soát quyền lực đã trao. Xét đến cùng, dân chúng không có quyền cưỡng chế - thứ có uy lực mạnh mẽ có thể thay đổi nhiều thứ. Trái với nhà nước khi thực thi quyền cưỡng chế là hợp pháp, dân chúng sử dụng sự phẫn nộ của mình để tước đoạt lại quyền lực của kẻ nhận lãnh mệnh tha hoá thì bị coi là phi pháp. Con đường đòi lại quyền lực bao giờ cũng gian nan hơn con đường trao đi quyền lực. Bên cạnh đó, những công cụ giúp dân chúng giám sát quyền lực rất nghèo nàn, thậm chí nặng về tính hình thức. Điều đó kết hợp với nguyên do thứ hai trở thành một cản lực khá bền vững trong việc bảo vệ quyền lợi của dân chúng trước chính kẻ được họ trao quyền;

Thứ hai, sức mạnh của dân chúng là một thứ bất ổn định. Sức mạnh chủ yếu của dân chúng là sức mạnh tập thể. Nhưng để có được sự thống nhất trong ý chí và hành động của dân chúng là điều rất khó. Dân chúng cần đến nhà nước cũng vì nguyên cớ đó. Jacques Rousseau trong cuốn sách nổi tiếng “Khế ước xã hội” cũng từng nói đại ý: Dân chúng với đôi tay nhanh nhẹn của họ có thể thay đổi được cả một chế độ, nhưng đôi khi với đôi chân của mình, họ di chuyển rất chậm chạp và vô hướng. Xã hội là đa dạng của các lợi ích do đó nó đa nguyên. Sự vô ơn của nhà nước nhiều khi trở thành vấn đề bức xúc cần phải giải quyết của một nhóm dân cư này, nhưng lại trở thành điều “chẳng liên quan” hay thậm chí là có lợi với một nhóm dân cư khác. Do đó, sự đồng thuận được xem là một trạng thái xa xỉ. Nhà nước biết rõ điều này, do đó cũng thực hiện sự bội ơn trong một giới hạn mà họ hiểu rõ rằng người dân không có đủ khả năng phản kháng. 

Thứ ba, nhà nước có lợi thế tuyệt đối về sức mạnh cưỡng chế. Nhà nước nhân danh quyền lực công, có bộ máy cưỡng chế để đảm bảo uy quyền trong quản lý xã hội. Quyền lực công cho phép nhà nước sở hữu quyền cưỡng chế, ngược lại quyền cưỡng chế giúp nhà nước thực thi quyền lực công. Cụ thể, nhà nước với bộ máy hành chính công có khả năng quản lý mọi hoạt động của đời sống dân chúng, có bộ máy cảnh sát để đàn áp mọi sự phản kháng của dân chúng, có một hệ thống tư pháp để kết tội và chấm dứt sự sống của dân chúng và một hệ thống truyền thông nhà nước để định hướng tư tưởng của dân chúng. Công năng của chúng cơ bản là như vậy, vấn đề là ở chỗ nhà nước sử dụng nó với giã tâm như thế nào. Có người từng so sánh rất hình tượng như sau: Nhà nước cũng như kẻ cướp đều cầm vũ khí, khác biệt là kẻ cướp phải giấu diếm khi mang theo, còn nhà nước thì được công khai.

Chính các nội dung này đòi hỏi phải có một cơ chế đảm bảo rằng dân chúng dù chỉ là cá nhân đơn lẻ đều phải được nhà nước tôn trọng và bảo vệ và cũng chính dân chúng dù là cá nhân đơn lẻ cũng có đủ sức mạnh để kiểm soát quyền lực mà mình đã trao đi. Nhà nước ban hành luật pháp để xã hội sử dụng làm căn cứ trong các mối quan hệ, song đồng thời cũng là để cho nhà nước hành xử đúng với cam kết khi nhận sự trao quyền của mình. 

1.1.3. Dân chúng dễ sa vào vị kỷ - tiền đề thứ ba cho sự tồn tại của nhà nước pháp quyền

Bản chất con người luôn tồn tại hai mặt bên trong: thiện và ác. Sự tác động của môi trường, đạo đức, luật phát và giáo dục khiến cho phần thiện hay phần ác trở nên trội hơn trong mỗi con người là khác nhau. Song tựu chung lại, con người luôn hàm chứa cả hai tính cách này bên trong và tuỳ từng hoàn cảnh mà có những hành xử nghiêng về bên phù hợp với lý trí cá nhân tại thời điểm đó. Sự tồn tại này là tất yếu, mặc dù những người theo thuyết Cộng sản cho rằng đến một thời điểm nhất định của sự phát triển, con người sẽ chỉ nghiêng về những phẩm hạnh mà xoá bỏ hoàn toàn được những thói xấu. Tuy nhiên, đó là một giả thuyết chưa được kiểm chứng và từ đây đến lúc ấy, loài người vẫn phải trải qua một thời gian dài dè chừng lẫn nhau.

Xã hội công dân là một xã hội vô hạn về nhu cầu lợi ích, song lại hữu hạn về khả năng thỏa mãn. Con người trên con đường tìm kiếm lợi ích của mình một cách tự do sẽ có nguy cơ làm phương hại, thậm chí là triệt tiêu lợi ích của người khác. Nếu để xã hội diễn ra theo cách như vậy, sớm muộn cũng sẽ bị chính những con người trong xã hội đó làm cho tiêu vong. Nhà nước ra đời từ tính vị kỷ của mỗi cá nhân con người, bởi xét đến cùng nếu mọi cá nhân trong xã hội không vị kỷ thì nhà nước sẽ mất đi cái cớ quan trọng nhất để tồn tại. 

Sứ mệnh lớn lao nhất của nhà nước là đảm bảo công bằng, trật tự xã hội bằng nhiều công cụ và biện pháp khác nhau. Giữ cho xã hội được tồn tại trong một trạng thái công bằng, trật tự cũng đồng nghĩa với việc ngăn chặn tính vị kỷ trong dân chúng vượt cao lên tính đức hạnh. 

Trước khi tiến hành một hành vi, con người thường suy xét đến nhiều yếu tố chi phối như: đạo đức, tập quán xã hội, tâm lý gia đình, tôn giáo… và pháp luật. Nếu như đạo đức, tập quán sẽ biến đổi tuỳ thuộc vào ý thức hệ của từng tộc người với sự khác nhau qua thời gian. Những giá trị đạo đức của tộc người này có thể sẽ chẳng mang ý nghĩa gì đối với tộc người khác. Điều này cũng giống như việc những chuẩn mực đạo đức của ngày hôm nay có thể sẽ chẳng còn được coi trọng trong tương lai. Tôn giáo cũng mang tính chất hạn định tương tự khi mà bản thân tôn giáo chỉ có giá trị tác động lên những người tín ngưỡng… Các giá trị trên thuộc về luật tự nhiên và như đã làm rõ, luật tự nhiên tồn tại dựa trên sự tự giác của cá nhân trước cộng đồng và thiếu hụt tính cưỡng chế. Do đó, cả đạo đức, tập quán xã hội hay tôn giáo đều không trở thành bảo bối ngăn cản sự vị kỷ của dân chúng. Chỉ có luật pháp mới đủ mạnh để làm được điều đó. Luật pháp không chỉ ngăn những người cầm quyền khỏi xu hướng tha hoá quyền lực công cộng mà còn ngăn dân chúng khỏi xu hướng tha hoá nhân cách cá nhân.

Và ngay cả khi pháp luật được sử dụng để giới hạn sự vị kỷ của dân chúng, nếu không tạo ra được niềm tin về một sự công bằng và không thể hiện được các hình phạt thích đáng, luật pháp cũng không có được tác dụng như mong muốn. Bởi những cá nhân vị kỷ thường có thói quen đối chiếu sự áp dụng luật pháp lên những người khác để tìm ra những điểm tựa căn cứ cho hành động của mình. Nói một cách dễ hiểu, sự bất công khi áp dụng luật pháp cũng là một yếu tố tác động làm cho sự vị kỷ gia tăng. Trong môi trường mà luật pháp chỉ áp dụng giới hạn cho một nhóm người và miễn nhiễm với một nhóm người khác sẽ dễ gây ra tình trạng bất mãn trong cộng đồng, đẩy xu hướng vị kỷ lên một mức độ mà xã hội không mong muốn.

Như vậy, có nhà nước, có luật pháp chỉ là điều kiện cần để hạn chế sự vị kỷ của dân chúng. Một trạng thái xã hội mà luật pháp được đứng trên mọi ý chí của nhà cầm quyền và được áp dụng công bằng cho tất cả mọi người mới là điều kiện đủ để giữ cho người dân hành xử với nhau một cách lương thiện. Trạng thái xã hội như vậy trong một nhà nước cụ thể được gọi là nhà nước pháp quyền.  

1.2. Lịch sử của tư tưởng nhà nước pháp quyền

Theo thế giới quan Mác - Xít, lịch sử loài người đã trải qua năm giai đoạn với thời gian và đặc điểm xã hội khác nhau:

- Giai đoạn thứ nhất: Giai đoạn đời sống nguyên thuỷ, là giai đoạn kéo dài hằng triệu năm và không có nhà nước. Loài người sống trong một cộng đồng tự nguyện về luật lệ và cộng sản giản đơn.

- Giai đoạn thứ hai: Giai đoạn cổ đại. Đây là giai đoạn nối tiếp giai đoạn thứ nhất với sự xuất hiện của nhà nước chủ nô ở phương Tây và các quốc gia phong kiến cổ đại ở phương Đông. Giai đoạn này tồn tại khoảng 3000 năm trước công nguyên với sự phân tầng xã hội rõ rệt.

- Giai đoạn thứ ba: Giai đoạn trung đại bắt đầu từ thế kỷ V sau công nguyên đến năm 1640 với sự kiện Cách mạng tư sản Anh. Giai đoạn này gắn liền với kiểu nhà nước phong kiến và sự lên ngôi của các tôn giáo.

- Giai đoạn thứ tư: Giai đoạn cận đại được xác định từ năm 1640 đến năm 1917 với cuộc Cách mạng Tháng Mười Nga. Giai đoạn này là thời điểm phát triển mạnh mẽ của nhà nước tư sản với các quan hệ bốc lột giá trị thặng dư và vấn đề phát triển công nghiệp.

- Giai đoạn thứ năm: Giai đoạn hiện đại. Đây là giai đoạn xác lập bằng sự ra đời của chủ nghĩa Cộng sản năm 1917 cho đến nay. Là thời kỳ quá độ của các nước theo chế độ Cộng sản, đồng thời cũng là thời kỳ mà chủ nghĩa Tư bản đối mặt với những khó khăn mang tính toàn cầu.

Trừ giai đoạn thứ nhất không tồn tại nhà nước và pháp luật, thì tư tưởng về nhà nước pháp quyền đã xuất hiện ngay từ giai đoạn thứ hai và phát triển cho đến ngày nay.

1.2.1. Giai đoạn trước cận đại

Ở giai đoạn trước cận đại, tư tưởng về nhà nước pháp quyền được ghi nhận dưới các nội dung về vị thế của luật pháp, vai trò của nhà nước và sự ủng hộ của dân chúng (lòng dân). Các tư tưởng này trải dài theo năm tháng ở cả phương Đông lẫn phương Tây gắn liền với những nhà tư tưởng, chính trị lỗi lạc mà giá trị của họ vẫn còn nguyên vẹn cho đến tận ngày nay. 

Khởi đầu cho tư tưởng nhà nước pháp quyền ở phương Tây cổ đại có lẽ phải kể đến Solon. Trong bối cảnh nhà nước do những người quý tộc cầm quyền, Solon một mặt thừa nhận rằng nhà nước ôn hoà phải được điều hành bởi những người thuộc tầng lớp quý tộc. Tuy nhiên, ông cho rằng dân chúng tuy không tham gia vào bộ máy nhà nước nhưng lại nắm giữ hai quyền quan trọng: lựa chọn và giám sát. Sự lựa chọn này được thực hiện thông qua tuyển cử ôn hoà. Giám sát thông qua cơ chế gián tiếp là chủ yếu. Ngoài ra, Solon còn nhấn mạnh sự hoà nhập giữa quyền lực nhà nước với pháp luật. Pháp luật và nhà nước đều phải hướng đến những lợi ích của cộng đồng, bảo vệ lợi ích của dân chúng và đi tới chấm dứt việc biến nông dân thành nô lệ. Người dân Althens đã được hưởng nhiều quyền lợi nhờ tư tưởng này của Solon.

Nếu như Solon được xem là người đặt viên gạch đầu tiên cho tư tưởng nhà nước pháp quyền ở phương Tây cổ đại dựa trên đặc tính xây dựng xã hội dân chủ. Thì ba thầy trò Socrate, Platon và Aristote lại là những người hoàn thiện phần đế cho toà nhà tư tưởng nhà nước pháp quyền. Ba nhà tư tưởng này đề cập đến nhà nước pháp quyền trên cơ sở đề cao vai trò của luật pháp cũng như tính tất yếu phải giới hạn quyền lực nhà nước. Socrate là thầy của Platon, ông là một nhà đối thoại và diễn thuyết chuyên nghiệp thời cổ đại. Chính vì điều này mà Socrate không để lại tác phẩm kinh điển nào, nhưng những bài diễn thuyết của ông được ghi chép lại và trở thành báu vật trong kho tàng tri thức nhân loại. Thế kỷ thứ V trước công nguyên, nền dân chủ Althens lâm vào khủng hoảng, Socrate đã lên tiếng phản đối và khẳng định rằng: “Quyền lực căn cứ không phải trên pháp luật, mà trên thói chuyên quyền của người cầm quyền, quyền lực như vậy chống lại nhân dân”. Ông luôn đề cao vai trò của luật pháp trong hoạt động của nhà nước khi cho rằng: Việc tổ chức đời sống của nhà nước có đạo đức không thể thiếu pháp luật, cũng như không thể có thứ pháp luật nào đứng bên ngoài nhà nước. Tiến thêm một bước trong tư tưởng tiến bộ này của ông về nhà nước pháp quyền, Socarte còn đề cập đến một nội dung hết sức quan trọng trong tư tưởng nhà nước pháp quyền hiện đại: Tinh thần thượng tôn pháp luật. Nếu thượng tôn pháp luật thể hiện vị trí của luật pháp trong đời sống nhà nước, thì tinh thần thượng tôn pháp luật xuất phát từ ý thức tôn trọng luật pháp của con người. Bao gồm cả quan lại và dân chúng. Ông cho rằng: Công lý nằm ở trong sự tuân thủ pháp luật hiện hành, sự công minh và sự hợp pháp đều là một. Và quan trọng nhất, tinh thần thượng tôn pháp luật sớm được ông đề cập qua khẳng định: mỗi một công dân mới của nhà nước đều phải tôn trọng các trật tự, quy định của nhà nước, đó là sự tuân thủ pháp luật và nếu công dân của nhà nước nào tôn trọng pháp luật thì nhà nước đó sẽ vững mạnh. Yêu cầu của Socrate là dân chúng cũng phải luôn có tinh thần trung thành với luật pháp. Quan điểm này được Ciceron - một triết gia sống vào những năm cuối của thời kỳ trước công nguyên phát triển với luận điểm: Tất cả mọi người đều phải ở dưới hiệu lực của pháp luật và nhân dân phải coi pháp luật như chốn nương thân của mình.

Platon với tư cách là học trò xuất sắc của Socrate đã đề cập đến tư tưởng nhà nước pháp quyền một cách chi tiết hơn. Câu nói nổi tiếng của ông cho đến nay vẫn còn được nhắc lại: “Ta nhìn thấy sự diệt vong của nhà nước, mà trong đó pháp luật không có được sức mạnh và nằm dưới quyền lực của một ai đó. Còn ở đâu mà pháp luật đứng trên mọi quyền lực, nhà cầm quyền chỉ là nô lệ của luật thì ở đó ta nhìn thấy sự cứu thoát của nhà nước”. Trong hai tác phẩm “Nhà nước” và “Các luật” ông cổ vũ cho sự phân quyền nhà nước - nội dung quan trọng của nhà nước pháp quyền. Ông cho rằng nhà nước cần phải có sự phân công công việc, trong đó vai trò của toà án phải được thể hiện một cách độc lập. Bổ sung thêm vào các đặc điểm của nhà nước pháp quyền, học trò của Platon là Aristote còn đề cập đến một nội dung khác có gắn bó mật thiết với nội dung nhân quyền của xã hội hiện đại. Đó chính là tư tưởng về sự tồn tại của một luật cao hơn (higher law) vốn được gọi bằng cái tên: Luật tự nhiên. Aristote cho rằng trong xã hội có nhà nước tồn tại hai hệ thống luật pháp. Ngoài hệ thống luật thực định do nhà nước quy ước thì cũng cần phải ghi nhận sự hiện diện của luật tự nhiên. Thứ luật ra đời trước và nằm trên cả luật thực định. Đó là những quyền, những quan hệ đạo đức, tôn giáo… đã có từ lâu đời và phù hợp với quy luật tự nhiên của xã hội. Luật thực định không được trái với luật tự nhiên. Mọi sự xâm lại luật tự nhiên của luật thực định đều khiến luật thực định trở thành phi pháp. Trong hai cuốn sách nổi tiếng của mình với tên gọi Đạo đức học và Thuật hùng biện, Aristote đã ra sức phản đối tình trạng kẻ chấp pháp mà phạm pháp. Nghĩa là ông phản đối những nhà cầm quyền tự cho mình đứng trên luật pháp, tự do bẻ cong luật pháp và chà đạp lên phẩm hạnh của dân chúng. Đó là biểu hiện của một xu hướng tha hoá của những người cầm quyền chống lại những gì tốt đẹp nhất mà xã hội mong muốn hướng đến tinh thần đề cao luật pháp. 

Tương ứng thời kỳ này, ở phương Đông, tư tưởng về nhà nước pháp quyền được đề cập chủ yếu bởi phái Pháp gia do Quản Trọng, Tử Sản, Thương Ưởng, Thân Thất Hại, Thận Đáo khởi xướng và sau này được Hàn Phi Tử phát triển đến đỉnh cao. Pháp gia lập luận về vai trò của luật pháp dựa trên tính bất ổn định của nguyên tắc vua là luật (King is law). Bởi lẽ vua dù được mệnh trời quy định, song cũng chỉ là một “người trần, mắt thịt” với đầy đủ sự thất thường của tâm lý, tình cảm. Do đó, nếu chỉ dựa vào lời nói của vua mà xem đó là luật thì sẽ thiếu tính ổn định, dân chúng vì không đoán được ý vua mà dễ phạm pháp trong trạng thái không biết mình phạm pháp. Điều cần thiết là phải văn bản hoá các ý muốn đó của vua, cùng với việc ghi chép các tập tục, lễ nghi của xã hội phong kiến thành những điều luật cụ thể và ban bố công khai để dân chúng cũng như quan lại được minh bạch. Quản Trọng và Tư Sản đề ra nguyên tắc “Pháp bất vị thân” nghĩa là bất kỳ ai cũng phải tuân theo pháp luật. Đồng thời luật pháp cũng phải ít có sự thay đổi, ban hành cẩn trọng và rành mạch luật - hình - chính. Chính điều này mà mặc dù sống cùng thời, nhưng khi vừa mới được xác lập, Pháp gia đã mâu thuẫn với Nhân trị - thuyết cho rằng hình chỉ dụng với kẻ thấp hèn, với những người quyền quý phải lấy nghĩa để đối đãi. Bản thân Pháp gia ngay từ đầu đã chối bỏ Nho giáo, xem thuyết chỉ cần lấy nhân đức để định trật tự thiên hạ là viễn vong. Thời kỳ của Hàn Phi Tử, ông phát triển Pháp gia theo hướng gắn nó trong mối quan hệ với nhà nước phong kiến. Tư tưởng về nhà nước pháp trị được bắt gặp chủ yếu thông qua luận điểm xem pháp luật là khí cụ duy nhất để nhà nước quản lý xã hội. Ông chủ ý: “Pháp luật không thể a dua người sang cũng như dây mực không thể uốn theo gỗ cong (cho nên) trị tội thì không chừa quan lớn, thưởng công thì không bỏ sót dân thường”. Tuy nhiên, các tư tưởng của Pháp gia chỉ phản ánh một phần rất nhỏ đặc tính của nhà nước pháp quyền theo quan điểm đương đại. Bởi lẽ, trong điều kiện nhà nước phong kiến cổ đại, các vấn đề của pháp luật khác xa với pháp luật hiện đại. Đơn cử, thứ nhất pháp luật đơn thuần chỉ là một sự văn bản hoá các ý chí của vua và một số ít các tập tục, đạo đức xã hội phong kiến (mà chủ yếu cũng theo hướng bảo vệ sự tôn nghiêm của vua và hoàng tộc) chứ không phải là một văn bản được cụ thể hoá từ lợi ích của dân chúng. Hay ở cách diễn đạt khác, có thể thấy pháp luật của Pháp gia chỉ chủ trương cố định hoá các quy định mang tính đơn phương của triều đình phong kiến để thiết lập trật tự xã hội, trong quá trình lập pháp vai trò của dân chúng không tồn tại. Thứ hai, pháp luật của thời kỳ này nặng về hình luật (chú trọng hình phạt, xem nhẹ quan hệ dân sự). Chính điều này đã tạo nên một hệ thống luật pháp hà khắc, sự áp đặt cứng nhắc các luật lệ đã khiến tâm lý dân chúng kinh sợ mà tuân theo hơn là tự nguyện tuân theo. Chính Hàn Phi Tử cuối cùng cũng bỏ mạng bởi đặc tính này của luật pháp. Thứ ba, mặc dù có xuất hiện tư tưởng “Thiên tử phạm tội cũng chịu phạt như thứ dân”, nhưng chính sự phân tầng đặc biệt chặt chẽ cộng với vai trò của dân chúng chỉ là thần dân do đó luật pháp thực tế là khí cụ của nhà nước. Những nhà tư tưởng Pháp gia chưa thể hiện được sự thách thức của mình đối với nhà nước phong kiến khi chủ trương một cách rõ ràng giá trị: Pháp luật là thượng tôn, vua và nhà nước phong kiến đều phải chịu sự sai khiển của luật pháp - thứ đắt giá nhất trong khung giá trị của nhà nước pháp quyền đương đại. Những điều kể trên là hạn chế của Pháp gia về nhà nước pháp quyền, song có thể thấy rằng các giá trị vượt thời của nó đã góp phần thay đổi tư duy của cả người cầm quyền lẫn kẻ bị trị ở quốc gia phong kiến lâu đời này. Nó không chỉ góp phần bổ sung các yếu tố quan trọng vào lịch sử phát triển của tư tưởng nhà nước pháp quyền mà còn có ảnh hưởng sâu sắc đến cách thức hoạt động của các nhà nước phong kiến khác ở phương Đông cùng thời đại.

Ngoài trọng tâm ở phái Pháp gia, tư tưởng về nhà nước pháp quền còn được tìm thấy ở một số các nhà tư tưởng khác thời kỳ Trung Hoa cổ đại, chủ yếu xoay quanh lòng dân và nhà nước vô vi. Trong đó có thể nhắc đến đầu tiên là Mạnh Tử. Ông sống vào thế kỷ thứ 2 trước công nguyên với tư tưởng tiến bộ “mệnh trời phải hợp với lòng dân” trong xã hội đương thời. Mạnh Tử thừa nhận địa vị của vua là một địa vị thiêng liêng, được xác lập bởi mệnh trời. Song thay vì trung thành với những huyền bí trong việc lý giải thế nào là mệnh trời, Mạnh Tử cho rằng, mệnh trời chính là ý dân. Có nghĩa là, nhà vua chỉ có thể giữ được vương quyền khi tôn trọng nhân dân, đặt những lợi ích của dân chúng lên trên hết. Ngược lại, nếu sống sa đoạ, bạo ngược, lạm quyền… vô cảm trước nỗi khổ của nhân dân thì sớm muộn cũng sẽ bị dân chúng phản kháng, lật đổ và thiết lập nên vương triều mới. Vương triều mới ấy sẽ lý giải sự nắm quyền của mình là vâng mệnh trời mà kỳ thực là kết quả của một cuộc vận biến của lòng dân. Quan điểm này có tính tương đồng với ý “dân là nước, nước đẩy thuyền và nước cũng có thể lật thuyền” của Nguyễn Trãi - vị đại thần nhà Hậu Lê của Đại Việt. Tuy không trực tiếp nhắc đến pháp luật, cũng như vai trò của nó trong xã hội như Pháp gia, song những giá trị về vai trò của dân chúng trong chu trình quyền lực mà Mạnh Tử thể hiện cũng góp phần vào sự phát triển tư tưởng nhà nước pháp quyền của nhân loại. Trên nền tảng của những giá trị dân chủ mới được manh nha, Mặc Tử - triết gia sống vào những năm 300 trước công nguyên tiến thêm một bước nữa với thuyết Kiêm ái. Thuyết Kiêm ái của Mặc Tử đề cập đến một xã hội công bằng, mọi người được thừa hưởng những quyền và nghĩa vụ ngang nhau mà không phân biệt sự cao thấp của địa vị. Giữa các quốc gia hoà hảo, không có sự xâm lăng và thôn tính. Những mong ước này được đồng quy bởi quan điểm của Mặc Tử về nhà nước với sứ mệnh chăm lo đời sống người dân, phục vụ nhân dân và đặt nhân dân vào trung tâm của các chính sách nhà nước. Thuyết Kiêm ái được xem là một trong những nền móng đầu tiên của nền dân chủ sơ khai. Giá trị công bình của ông chính là một trong những đặc tính của nhà nước pháp quyền hiện đại bên cạnh sứ mệnh phải làm cho người dân hạnh phúc hơn của nhà nước. Ở một tầm cao hơn, Lão Tử với thuyết Nhà nước vô vi đã nâng tư tưởng chính trị - pháp lý về nhà nước và pháp luật lên tầm triết học. Thuyết nhà nước vô vi đề cập trực tiếp đến nhà nước và pháp luật. Đó là vấn đề hình thành của luật pháp và trách nhiệm sử dụng luật pháp của nhà nước. Lão Tử cho rằng luật pháp phải đến từ những lẽ hợp lý của tự nhiên, quy định những nguyên tắc hành xử phù hợp với những quyền tự nhiên của con người. Luật pháp đi ngược với những lẽ tự nhiên là luật pháp phi pháp. Quan điểm này có sự tương đồng đến kỳ lạ với quan điểm luật tự nhiên của phương Tây - cũng là một biểu hiện quan trọng của nhà nước pháp quyền đương đại. Bên cạnh đó, nhà nước với tư cách là người sử dụng pháp luật cũng cần tôn trọng những giá trị tự nhiên của con người. Các quyền hợp lý là không thể xâm phạm bởi luật pháp và trong quá trình sử dụng luật, nếu luật pháp ấy trái với lẽ tự nhiên thì thứ tự ưu tiên của luật pháp sẽ yếu hơn. Thuyết nhà nước vô vi thực sự là một giá trị gây kinh ngạc của Lão Tử khi mà trong điều kiện đương thời, người ta thừa nhận sự lên ngôi của hoàng đế là mệnh trời - là ý của đấng tự nhiên mà quên mất rằng những quyền của dân chúng cũng là một giá trị quan trọng cần được tôn trọng như dân chúng tôn trọng ngai vàng của nhà vua vậy.

Tư tưởng về nhà nước pháp quyền được tiếp tục kế thừa và phát triển ở thế kỷ XIII và XIV với một số nhà tư tưởng kiệt xuất như: Niccolo Machiavelli, Jean Bodin và Hugo Grotius.

Niccolo Machiavelli với tác phẩm lừng danh Quân vương (Il Principe) được viết vào năm 1513. Mặc dù đã không gây ra được chú ý của nhà Medici như dự định ban đầu, nhưng trong nó ẩn chứa những giá trị to lớn về nhà nước pháp quyền. Trong cuốn sách ông phê phán nhà nước quân chủ và ủng hộ nhà nước cộng hoà với lý do: “Ở đâu sự bình đẳng ngự trị thì ở đó không thể xuất hiện nền quân chủ”. Giá trị lớn lao nhất của ông là việc dũng cảm xác lập địa vị của dân chúng rằng “nhân dân bao giờ cũng cao hơn vị quân vương”. Trong khi đó, Jean Bodin trong cuốn Cộng đồng chính trị lại thể hiện rõ tư tưởng nhà nước pháp quyền là một nhà nước dân chủ, được chỉ huy bởi đa số nhân dân, thiết lập nên những trật tự làm tiền đề cho sự ra đời của nhà nước tư sản. Hugo Grotius xem trọng khế ước xã hội và sự tồn tại của cả luật thực định lẫn luật tự nhiên - những thứ xuất hiện trong nhà nước pháp quyền đương đại. Ông cho rằng cần thiết phải có sự tồn tại của cả hai hệ thống luật pháp này để chúng bổ trợ cho nhau. Khế ước xã hội thể hiện rằng nhà nước trao nhận được sự trao quyền từ phía dân chúng nên phải phục vụ dân chúng. Nhưng ngược lại, bản thân dân chúng cũng phải phục tùng quyền lực nhà nước để đảm bảo trật tự. Pháp quyền là luật pháp được tôn trọng bởi cả hai: kẻ thống trị và người bị trị.

1.2.2. Từ giai đoạn cận đại cho đến nay

Có thể nói giai đoạn cận đại là giai đoạn phát triển và hoàn thiện của nhà nước pháp quyền trên cơ sở nền tảng tư tưởng có được ở cả phương Đông lẫn phương Tây của thời cổ và trung đại. Đánh dấu cho giai đoạn này là cuộc Cách mạng Tư sản Anh nổ ra giữa thế kỷ XVII có tác động to lớn đến sự phát triển của nhân loại nói chung và tư tưởng về nhà nước pháp quyền nói riêng. Tại Anh, Mỹ, Pháp và Đức, những hạt giống nhà nước pháp quyền được hình thành từ thời cổ và trung đại đã nảy mầm và phát triển xanh tốt bởi công lao “canh tác” của các nhà tư tưởng vĩ đại.

Tại Anh, T. Hobbes là người có công lớn trong việc nêu ra những giá trị pháp quyền của thời kỳ cận đại. Ông có ba tác phẩm rất nổi tiếng: Những thành tố của luật tự nhiên và luật chính trị; Công dân; và Leviathen. Cả ba tác phẩm này đều thể hiện cho tư tưởng về nhà nước pháp quyền của ông xuất phát từ việc xem ích kỷ là thói xấu thường trực của con người. Cụ thể, ông cho rằng: Trong trại thái tự nhiên, con người tự do và bình đẳng. Con người có nhu cầu được bảo vệ và sống trong trạng thái hoà bình, đó là cơ sở khẳng định quyền tự nhiên của con người. Con người vốn có bản tính độc ác vì ban đầu ai cũng có những nhu cầu của riêng mình. Sự tìm kiếm nhu cầu của người này làm phương hại đến lợi ích của người khác. Chẳng ai muốn chia sẻ đi những quyền lợi của mình với người khác. Nên họ có thể vì quyền lợi của mình mà chà đạp lên quyền lợi của người khác. Cũng vì thế mà con người luôn thèm muốn quyền lực. Quyền lực giúp họ thoả mãn nhiều nhu cầu hơn và bản thân quyền lực cũng là một nhu cầu của mọi nhu cầu. Con người khi nắm quyền thường tha hoá. Họ ích kỷ hơn, hung hăng hơn. Họ hà hiếp những người không nắm quyền lực, gây chiến tranh, cướp bóc… do đó, quyền lực này cần phải được kiểm soát. Toàn bộ lý giải ấy cũng là nguồn cơn để Hobbes đưa ra thuyết Khế ước xã hội. Khế ước xã hội không chỉ phản ánh nguồn gốc hình thành nhà nước mà còn ẩn chứa các giá trị của nhà nước pháp quyền khi đề cao vai trò của dân chúng - những người ký bản khế ước, quy định sứ mệnh của nhà nước và tầm quan trọng của luật pháp. Chung quy lại, nhà nước pháp quyền được thể hiện trong tư tưởng của Hobbes xuất phát từ sự tha hoá của quyền lực dẫn đến tính tất yếu phải kiểm soát. Cuốn sách Leviathen được tạm dịch là Con thuỷ quái - dùng để chỉ nhà nước thể hiện đầy đủ nội dung này.

John Loke là nhân vật thứ hai đề cập đến vấn đề nhà nước pháp quyền ở Anh. Khác với Hobbes khá tiêu cực khi cho rằng “con người tính bản ác” và bản thân Hobbes cũng không tán thành việc phân chia quyền lực nhà nước, Loke đi theo một hướng khác để đề cập đến giá trị phân quyền của nhà nước pháp quyền. Cũng xuất phát từ việc con người có xu hướng say mê quyền lực nên quyền lực nhà nước cần phải được giới hạn, Loke cũng chủ trương rằng người dân trao quyền và người dân có quyền chế ước những người nhận trao quyền trong một khuôn khổ nhất định. Khuôn khổ ở đây là luật pháp. Luật pháp là công cụ để duy trì trật tự xã hội nhưng quan trọng hơn luật pháp phải dùng để hạn chế quyền lực của nhà nước, không cho nhà nước làm phương hại đến lợi ích của dân chúng. Trong trường hợp sự chế ước thất bại, nhà nước lạm quyền, dân chúng có quyền phế bỏ nhà nước ấy và lập nên một nhà nước hiền hoà hơn. Loke chính là người đề ra nguyên tắc nổi tiếng: Dân chúng được làm tất cả những gì pháp luật không cấm, nhà nước chỉ được làm những gì pháp luật cho phép. Đây là giá trị xuyên suốt của một nhà nước pháp quyền để đảm bảo dân chúng có đủ khả năng kiểm soát quyền lực của nhà nước và nhà nước phải ở trong vòng cương toả của luật pháp. Ở Loke, tư tưởng nhà nước pháp quyền dường như đầy đủ hơn khi ông đề cập thêm và luận giải sự phân chia của quyền lực nhà nước. Theo Loke, ngoài cơ chế kiểm soát quyền lực từ phía dân chúng, bản thân nhà nước cũng phải có sự phân chia để canh chừng lẫn nhau. Ông cho rằng nhất thiết nhà nước phải được phân chia giữa ba quyền: lập pháp, hành pháp và tư pháp. Trong đó Loke đề cao quyền tối cao của nhánh lập pháp với vai trò tạo ra những đạo luật công minh để giới hạn quyền lực nhà nước và bảo vệ quyền lợi của dân chúng. Bên cạnh đó, nhà nước pháp quyền trong tư tưởng của Loke còn bao hàm cả yếu tố chủ quyền thuộc về nhân dân. Đây vốn là một thuật ngữ tương đối mới trong hoàn cảnh hiện đại nhưng đã được Loke phát hiện ra cách nay hơn 500 năm với tác phẩm Khảo luận thứ hai về chính quyền. 

Tại Mỹ, tư tưởng nhà nước pháp quyền được thừa hưởng từ những giá trị của mẫu quốc Anh khi vùng đất này là thuộc địa. 

Đại diện thứ nhất là T.Jefferson - tác giả của Tuyên ngôn độc lập Hợp chủng quốc Hoa Kỳ. Ông chủ trương xây dựng một nước cộng hoà dân chủ và phê phán chính thể quân chủ. Nền tảng luận của T.Jefferson về nhà nước pháp quyền xoay quanh thuyết khế ước xã hội. Ông thừa nhận những nguy cơ của sự tha hoá quyền lực nhà nước: “Nếu có một lúc xảy ra rằng dân chúng trở nên lơ đãng đối với việc nước thì bạn và tôi, và Quốc hội và những hội đồng, những vị thẩm phán, những vị thống đốc, chúng ta tất cả sẽ trở thành những con chó sói”. Khẳng định này không chỉ thừa nhận sự tha hoá quyền lực là một nguy cơ thường trực mà Jefferson còn nhấn mạnh vai trò của người dân “đối với việc nước”. Vai trò quan trọng nhất của nhân dấn “đối với việc nước” là kiểm soát quyền lực. Ông nói: “Nhà vua chính là viên quan chính của nhân dân, được bổ nhiệm làm chuyển động bộ máy nhà nước khổng lồ tồn tại vì hạnh phúc của nhân dân, và bởi vậy vua đặt dưới sự kiểm tra của nhân dân”. Theo xu hướng đề cao quyền lực của nhân dân, hữu hạn quyền lực nhà nước, tư tưởng về nhà nước pháp quyền của Jefferson cũng được thể hiện qua đòi hỏi ghi nhận nhân quyền - các quyền tự nhiên của con người vào Hiến pháp - văn kiện pháp lý cao nhất của liên bang. Ban đầu, khi được soạn lập, Hiến pháp Hoa Kỳ không ghi nhận những quyền như: tự do báo chí, tự do ngôn luận, tự do đi lại… Song với sự đấu tranh của Jefferson và các nhà chính trị tương đồng về tư tưởng, cuối cùng Hiến pháp Hoa Kỳ năm 1787 đã được bổ sung thêm 10 điểm có hiệu tự từ năm 1791. Mười điểm này chính là Mười tu chính án lừng danh của nền pháp lý Hoa Kỳ đương đại, trong đó có ghi nhận những nguyên tắc nhân quyền của nền dân chủ tư sản. 

Bên cạnh những giá trị tư tưởng đó, Jefferson còn đề cập đến nhà nước pháp quyền thông qua nguyên tắc phân quyền. Kế thừa những tư tưởng trung đại về phân chia quyền lực nhà nước, ông công nhận sự cần thiết của việc phân nhánh quyền lực để tự chúng kiểm soát và chế ước lẫn nhau. Ông viết: “Sự tập trung quyền lực vào tay của chỉ một người hoặc chỉ một lực lượng chính là định nghĩa chính xác về một chính quyền chuyên chế độc đoán… Chính quyền mà chúng ta đấu tranh để có được là một chính quyền không chỉ có nền tảng là các nguyên tắc tự do mà cũng là một chính quyền trong đó các quyền lực của nó được phân chia và cân bằng giữa các thẩm quyền cơ quan… sao cho không ai có thể vượt qua các giới hạn pháp lý của mình mà không bị kiểm soát và kiềm chế một cách hữu hiệu bởi những người khác… Vì lý do này… các bộ máy lập pháp, hành pháp và tư pháp phải hoạt động và có các chức năng riêng rẽ, sao cho không ai có thể cùng một lúc sử dụng các quyền lực của hai bộ máy trở lên”. Tuy nhiên, bước phát triển của ông là luận giải thêm nguyên tắc phân quyền theo chiều dọc - ngoài phân quyền theo nhánh quyền lập pháp - hành pháp - tư pháp được xác định là theo chiều ngang. Jefferson ủng hộ cho tư tưởng nhà nước liên bang với cơ chế phân quyền dọc. Ông ghi: “Chúng ta phải đưa chính quyền chúng ta trở thành một bộ máy gồm: Một nền đại cộng hoà liên bang, để giải quyết các vấn đề đối ngoại và các vấn đề cấp liên bang. Một chính quyền bang để giải quyết những gỡ gắn trực tiếp đến các công dân của chính chúng ta. Các nền cộng hoà cấp địa hạt, để chịu trách nhiệm về và giải quyết các vấn đề của các khu dân cư. Các nền cộng hoà cấp tiểu khu để giải quyết các vấn đề tuy nhỏ nhưng lại rất nhiều và thu hút quan tâm của người dân trong tiểu khu đó. Như thế, trong chính quyền - cũng như trong bất cứ lĩnh vực nào khác của cuộc sống - chỉ cần phân chia và phân trách nhiệm thì mọi vấn đề dù lớn, dù nhỏ đều có thể được giải quyết một cách hoàn hảo”.

Đại diện thứ hai phải kể đến chính trị gia nổi tiếng A. Hamilton. Năm 20 tuổi, Hamilton đã công bố rất nhiều ấn phẩm chính trị hàm chứa các tư tưởng về chính trị, quản lý nhà nước được học giới đánh giá cao và hưởng ứng. Ông cùng với James Madison và John Jay kêu gọi ủng hộ Hiến pháp và tập hợp 85 bài viết xuất bản thành cuốn Những Luận cương Liên bang (The Federalist Papers) hay còn được dịch là “Các bài viết chủ trương chế độ liên bang”. Có thể nói tư tưởng về một nhà nước pháp quyền của ông về cơ bản được phản ánh trong ấn phẩm này.

Hamilton chủ trương xây dựng nhà nước liên bang với sự phân chia quyền lực. Song khác với tư tưởng cho rằng lập pháp nên vượt trội, Hamilton không nghĩ lập pháp nên chiếm quyền ưu thế trong thế tam quyền. Ông quan tâm nhiều đến nhành hành pháp với một chính phủ lành mạnh khi cho rằng: Những nguyên tắc dân chủ đó giúp cho ta nhận thấy cần phải phân biệt các ngành quyền và giúp ta làm thế nào để các ngành hoàn toàn độc lập với nhau. Phân biệt ngành hành pháp và tư pháp để làm gì, nếu trong khi đã được phân định rồi mà hành pháp, tư pháp vẫn phụ thuộc vào ngành lập pháp… Đồng thời ông cho rằng tư pháp phải được tổ chức và hoạt động một cách độc lập. Đó là sức mạnh của nó và cũng là cơ chế bảo vệ cho sức mạnh đó. Trong mạch luận bàn về tổ chức bộ máy nhà nước, Hamilton cũng nói thêm: Những ai nghiên cứu kỹ lưỡng về các ngành quyền đều phải nhận thấy rằng, trong một chính phủ mà các ngành quyền được phân định rõ ràng, ngành tư pháp, do bản tính và nhiệm vụ của nó, lúc nào cũng là ngành quyền ít nguy hiểm hơn cả đối với các quyền tự do ghi trong hiến pháp, bởi vì ngành này có ít khả năng nhất để ngăn cản hoặc xâm phạm tới các quyền tự do hiến pháp đó. Ngành hành    pháp không những có quyền phân phối các vinh dự mà lại có quyền sử dụng võ lực. Ngành lập pháp không những kiểm soát tài chính mà còn có quyền quy định các luật lệ chi phối sự sinh hoạt của công dân. Ngành tư pháp, trái lại, không có quyền sử dụng võ lực hoặc quyền kiểm soát tài chính, không có quyền chi phối tài sản lẫn sức mạnh của xã hội, và cũng không có quyền quyết định tích cực nào cả. Có thể nói rằng, ngành tư pháp vừa không có lực lượng lại không có ý chí, mà chỉ có trí phán đoán mà thôi, và cần phải dựa vào sự trợ tá của ngành hành pháp mới có thể thi hành được quyết định trí phán đoán của mình. Giá trị lớn nhất của tư tưởng này nằm ở chỗ cho rằng trong tất cả các yếu tố khiến cho ngành tư pháp có thể duy trì được độc lập và cương quyết của mình, nhiệm vụ thường trực của các vị thẩm phán là yếu tố quan trong nhất, và chúng ta có thể coi yếu tố đó là một thành trì để bảo vệ công lý và an ninh cho công chúng vậy

Và cuối cùng, hàm chứa một vài điều khác biệt khi quan niệm về nhà nước pháp quyền khiến James Madison trở thành đại diện thứ ba của Mỹ. Ông là người có vai trò quan trọng trong cuộc tranh cãi hiến pháp Mỹ năm 1787. Với vai trò là đại biểu đại diện cho bang Virginia tham dự Hội nghị Lập hiến, James Madison đã thể hiện tư tưởng của mình về xây dựng một nhà nước phân quyền và đóng góp các khẳng định chính trị quan trọng làm nền tảng cho sự ra đời của Hiến pháp Hoa Kỳ và cũng chính vì lẽ đó ông được mệnh danh là cha đẻ của bản hiến pháp lừng danh này. Madison luận giải tư tưởng của mình một cách ngắn gọn: Muốn lập được một căn bản vững chắc cho sự phân quyền trong chính phủ mà mục đích là để bảo vệ sự tự do, điều dĩ nhiên là mỗi ngành, mỗi bộ cần phải có một ý chí độc lập riêng biệt. Và cũng vì vậy, mỗi ngành mỗi bộ cần phải trực thuộc lẫn nhau càng ít càng hay trong việc bổ nhiệm nhân viên chính quyền. Nếu nguyên tắc đó được tuân theo một cách triệt để, thì sự bổ nhiệm nhân viên trong ba ngành quyền hành pháp, lập pháp và tư pháp sẽ hoàn toàn căn bản trên một cơ chế chung, tức là do sự   chọn lựa của dân chúng, nhưng mỗi ngành theo một đường lối riêng biệt, không phải phụ thuộc cùng nhau. Thực hành nguyên tắc này có lẽ cũng không đến nỗi khó khăn như người ta tưởng tượng nhưng dù sao cũng có một vài điểm khó khăn khiến cho trên phương diện thực hành có lẽ cũng cần phải có một vài trường hợp không nên theo một nguyên tắc một cách quá sát sao. Chẳng hạn như trong ngành tư pháp, chúng ta không nên theo quá sát sao nguyên tắc lý thuyết vì e rằng trên phương diện thực tế sẽ bất lợi. Trước hết, bởi vì các nhân viên của ngành này cần phải có những điều kiện tài đức và chuyên nghiệp đặc biệt, vì vậy cần phải tập trung một phương pháp lựa chọn nhân viên sao cho có được những nhân viên có đầy đủ các điều kiện đòi hỏi. Sau nữa, bởi vì kỳ hạn đảm nhận chức vụ của các nhân viên trong ngành này lâu dài cho nên các nhân viên sau này sau khi được bổ nhiệm sẽ hết phụ thuộc vào những người hoặc cơ quan đã giao phó chức vụ cho họ.

Một điều dĩ nhiên khác là nhân viên của mỗi ngành, mỗi bộ cần phải được độc lập, nghĩa là càng ít phụ thuộc vào những ngành, những bộ khác thì càng thuận lợi khi họ thi hành nhiệm vụ của họ. Chẳng hạn, nếu nhân viên ngành hành pháp hoặc nhân viên ngành tư pháp mà không được hoàn toàn độc lập đối với ngành lập pháp thì họ sẽ không thể thực sự độc lập khi thi hành nhiệm vụ của họ. Phương pháp ngăn ngừa sự tập trung nhiều quyền lực trong một bộ phận hoặc một ngành là giao phó cho mỗi bộ, mỗi ngành những phương tiện được tiên liệu trong hiến pháp để mỗi bộ, ngành có thể ngăn ngừa sự can thiệp hoặc xâm lấn của ngành, bộ khác. Phương tiện ngăn chặn cần phải cân xứng với lực lượng uy hiếp của ngành hoặc bộ địa phương. Để chống lại tham vọng của kẻ khác, chúng ta cũng phải sử dụng tham vọng. Quyền  lợi của nhân viên một số bộ cần phải có liên hệ mật thiết với quyền hạn do Hiến pháp đã tiên liệu giao phó cho nhân viên đó. Chỉ có phương pháp đó mới có hy vọng ngăn chặn những sự lạm dụng trong chính phủ. Chính phủ là gì nếu không phải là cái đã phản chiếu rõ ràng nhất bản tính của loài người? Nếu con người là thần thánh thì loài người cần phải có chính phủ để làm gì? Và nếu con người được thần thánh cai trị thì chính phủ của loài người cũng chẳng cần phải có những khoản tiên liệu để chính phủ kiểm soát dân chúng và chính phủ để người cai trị người, sự khó khăn lớn nhất là ở chỗ này: trước hết phải làm thế nào để chính phủ tự mình có thể kiểm soát lấy được mình. Chính phủ cần phải phụ thuộc vào nhân dân, đó cố nhiên là một giải pháp để kiểm soát chính phủ rồi, nhưng dù sao cũng cần phải có nhiều phương tiện khác để phòng ngừa.

Trong trường hợp mà không thể tin tưởng là con người lúc nào cũng có những động lực cao cả, chính sách phân định quyền hạn mà căn bản dựa trên những quyền lợi trái ngược nhau của các ngành và các bộ là một chính sách có thể áp dụng không những trong việc tư mà cả trong việc công. Chính sách này được áp dụng không những trong việc chia chính quyền ra nhiều ngành mà cả trong việc phân chia mỗi ngành thành nhiều bộ, nhiều cơ quan khác nhau. Mục tiêu của sự phân chia này là làm thế nào cho cơ quan này kiểm soát và hạn chế quyền lực cho cơ quan kia.

Nhưng tuy có việc phân quyền cho nhiều ngành, chúng ta nhận thấy không thể thành lập mỗi ngành hoàn toàn bình đẳng cùng nhau, nghĩa là làm cho mỗi ngành có đủ sức tự vệ để chống đối lại sự uy hiếp của ngành khác. Trong một chính thể cộng hòa, ngành lập pháp cố nhiên phải mạnh hơn các ngành khác. Giải pháp chống lại sự chênh lệch đó là chia ngành này thành nhiều ngành phụ, hoặc do phương pháp bầu cử khác nhau, hoặc do phương pháp định đoạt những nguyên tắc hoạt động khác nhau. Ngành lập pháp có nhiều uy lực hơn ngành khác, vì vậy chúng ta cần phải chia sẻ ngành này để làm cho nó yếu đi, nhưng trái lại, vì ngành hành pháp yếu hơn, nên chúng ta cần phải tăng cường cho nó.

Tại Đức, tư tưởng nhà nước pháp quyền xuất hiện từ thế kỷ 18 với sự ảnh hưởng sâu sắc của cuộc cách mạng Tư sản Pháp năm 1789. Toàn bộ tư tưởng về nhà nước pháp quyền ở Đức giai đoạn này được thể hiện bởi ba nhân vật lừng danh: I.Kant, Hegel và K.Marx.

Nền tảng tư tưởng chung của Immanuel Kant dựa vào cơ sở duy tâm, do vậy khi xem xét nội dung tư tưởng của ông dưới con mắt của những nhà duy vật, những giá trị được, mất mà ông đề xướng đều có mức độ quân bình. Quan điểm về nhà nước pháp quyền của Kant xuất phát từ vấn đề thừa nhận quyền tự do của mỗi người. Ông cho rằng cá nhân đều có tự do, song tự do của người này dễ dẫn tới sự mất tự do của người khác. Do đó, tồn tại một thiết chế điều chỉnh thực hiện các quyền tự do của mỗi cá nhân trong một phạm vi để tất cả mọi người đều được bảo vệ là cần thiết. Thiết chế ấy mang tính bắt buộc chung - nghĩa là nó có giá trị và sức mạnh cộng đồng - được gọi là pháp luật. Không giống như những nhà tư tưởng khác trước đó chỉ chia pháp luật thành 2 bộ phận: Luật tự nhiên - luật luân lý và Luật nhân tạo - luật thực tiễn. Kant bổ sung thêm một loại luật thứ ba: Luật công lý. Theo đó Luật tự nhiên là những thứ hiển nhiên được thừa nhận; Luật nhân tạo là luật được làm ra trên cơ sở ý chí của kẻ cầm quyền có tính chất bắt buộc xã hội phải tuân theo và cuối cùng Luật công lý là những khát vọng và niềm tin về lẽ công bằng của người dân, không được nghiễm nhiên thừa nhận như luật tự nhiên và cũng không có được tính quy phạm xã hội như luật nhân tạo. Luật nhân tạo đóng vai trò quan trọng nhất trong quản lý xã hội với hai nhánh: luật công và luật tư và có mối quan hệ mật thiết với nhà nước. Nhà nước sử dụng luật để giữ trật tự xã hội, song nhà nước cũng phải tuyệt đối tuân thủ pháp luật. Đây được xem là tư tưởng cốt lõi về nhà nước pháp quyền của Kant. Bên cạnh đó Kant cũng chủ trương phân quyền. Ông cho rằng nhà nước pháp quyền phải là nhà nước phân quyền.

Tuy nhiên vì đứng trên lập trường duy tâm, do đó Kant vẫn khẳng định quyền lực nhà nước thuộc về chúa. Những quan chức nhà nước đều là người của chúa, lãnh mệnh quyền lực để cai trị nhà nước. Chính những tiền đề này đã khiến cho Kant không ủng hộ khả năng phế truất quan chức nhà nước khi họ sai phạm của dân chúng - vốn là một nội dung vô cùng quan trọng trong quan điểm: Chủ quyền thuộc về nhân dân. Luận điểm này của Kant trái ngược hoàn toàn với đòi hỏi của tư tưởng nhà nước pháp quyền đương đại. Nó phản ánh hạn chế nhận thức của những người theo trường phái duy tâm khi nhận định về nguồn gốc ra đời của nhà nước. 

Như vậy, có thể nói rằng bản thân luận điểm của Kant về nhà nước pháp quyền là một nhận định không toàn vẹn, ông ủng hộ trạng thái xã hội nơi mà nhà nước phải tuân thủ những quy định của luật pháp một cách nghiêm túc đồng thời đảm bảo hiệu lực của pháp luật trong quản lý xã hội. Đồng thời ông lại lo ngại nếu để dân chúng có quyền trừng trị những quan chức của nhà nước vi phạm luật pháp. Ông bảo vệ cho sự bền vững của nhà nước tư sản dựa vào những mơ hồ của thần quyền.

G.F.Hegel là một nhà tư tưởng vĩ đại theo trường phái biện chứng. Quan điểm về nhà nước pháp quyền của ông có những điểm tiến bộ hơn so với những nhà tư tưởng trước đó ở một số nội dung, song cũng giống như Kant đứng trên nền tảng thế giới quan duy tâm mà Hegel cũng có những quan niệm về nhà nước pháp quyền trái ngược với xu hướng xây dựng nhà nước pháp quyền đương đại.

Trong tư tưởng của mình, Hegel rất đề cao nhà nước. Ông khẳng định rằng loài người cần nhà nước để tồn tại. Nhà nước là thực thể có quyền tối cao, đứng trên tất thảy mọi người và nắm quyền độc tôn chỉ huy xã hội. Ông ca ngợi nhà nước tư sản là sản phẩm thay thế toàn diện cho nhà nước kiểu La Mã và được hình thành chủ yếu bởi hai nền tảng: gia đình và xã hội dân sự. Xã hội dân sự là một nhận định mang tính vượt bậc của Hegel về nhà nước pháp quyền mà các nhà tư tưởng trước đó không được nhắc đến. Xã hội dân sự cùng với gia đình tồn tại trong nhà nước tư sản với đảm bảo tối đa về quyền tư hữu. Như vậy, rõ ràng rằng ngoài việc đề cao vai trò của nhà nước trong quản lý xã hội, Hegel còn chú ý đến vai trò song song của xã hội dân sự. Ngoài ra, Hegel cũng nhấn mạnh rằng nhà nước pháp quyền là một nhà nước hợp lý chỉ được hình thành trong xã hội dân sự. Mọi luật lệ đều phải được đề cao bởi nó là sản phẩm của một nhà nước hợp lý và có sự đồng thuận bởi xã hội dân sự.  

Tuy nhiên, điểm thụt lùi của Hegel về tư tưởng nhà nước pháp quyền lại thể hiện ở quan điểm của ông về sự phân quyền. Ông phản đối mô hình mà Montesquie đề xướng khi cho rằng: “Trong khi các quyền lực nhà nước đúng ra phải được phân biệt với nhau, nhưng mỗi quyền lực phải tạo nên một cái toàn bộ trong chính mình và chứa đựng các momen khác ở trong nó. Khi ta nói  về các hoạt động được phân biệt của các quyền lực này, ta không được rơi vào sai lầm rất lớn khi  xem điều này có nghĩa là mỗi quyền lực phải hiện hữu một cách độc lập và trong sự trừu tượng, trái lại, các quyền lực cần phải được phân biệt chỉ như là các mômen của khái niệm. Mặt khác, nếu các sự khác biệt này tồn tại độc lập và trong sự trừu tượng, thì rõ ràng là hai thực thể độc lập tự tồn không   thể tạo nên một nhất thể thống nhất mà nhất định sẽ gây xung đột, và trong trường hợp đó, cái toàn bộ hoặc bị phá hủy hoặc sự thống nhất được tái lập bằng sức mạnh bạo lực”. Momen mà Hegel đề cập chính là sự thống nhất của: Tính phổ biến, tính đặc thù và tính cá biệt. Chính vì thế, quan điểm chung của ông ủng hộ một nhà nước tập trung quyền lực, mỗi nhánh trong đó chỉ cố gắng để tạo nên sự khác biệt với các nhánh còn lại chứ không nhất thiết phải được phân chia theo cách “tam quyền phân lập”.

Nhìn chung tư tưởng này của Hegel trái hẳn với tư tưởng và xu hướng xây dựng nhà nước pháp quyền đương đại. Song giá trị về vai trò của xã hội dân sự trong nhà nước pháp quyền lại trở thành điểm sáng đặc biệt trong tư tưởng của ông. Bằng lập luận này, Hegel đã tạo ra một giá trị quan trọng của nhà nước pháp quyền mà nhiều quốc gia trên thế giới theo đuổi.

Đại diện thứ ba cho tư tưởng về nhà nước pháp quyền của Đức là Karl Marx. Ông là cha đẻ của thuyết Chủ nghĩa xã hội khoa học và cùng với Engels khai sinh ra dòng triết học Mac - Lenin vốn được sử dụng làm hệ tư tưởng cho các nước theo chủ nghĩa Cộng sản. Quan điểm tư tưởng của Marx được phát triển dựa trên sự kế thừa các luận thuyết triết học quan trọng của thế kỷ XIX bao gồm: Triết học cổ điển Đức; Học thuyết về kinh tế chính trị tư sản cổ điển Anh và Chủ nghĩa xã hội học Pháp. Do đó, trong vấn đề về nhà nước pháp quyền, Marx đã khẳng định những giá trị đúng đắn của các quan điểm trước đó, đồng thời phát triển thêm những luận điểm của mình về nội hàm cũng như tính chất của một nhà nước pháp quyền.

Xuyên suốt quan điểm về nhà nước pháp quyền của mình, Marx đề cập nhiều đến nhà nước dân chủ. Theo ông, ở hình thái nhà nước cổ đại, nhà nước tồn tại với hạt nhân là nhà nước chính trị. Trong khi đó, ở nhà nước hiện đại sự dung hoà của nhà nước chính trị và nhà nước phi chính trị lại trở thành hạt nhân hợp lý cho sự tồn tại của nhà nước. Maxr khẳng định rằng, khi mà dân chúng nắm mọi quyền lực trong tay thì vẫn cần lập ra nhà nước. Điều này dường như có sự tương đồng với quan niệm của những người theo thuyết Khế ước xã hội khi cho rằng chia đều quyền quản lý xã hội cho mọi người dân là điều không thể. Tuy nhiên, nhà nước được lập nên ấy phải mang đầy đủ bản chất của quyền lực nhân dân. Đó chẳng khác nào quan niệm về quyền lực nhà nước là quyền lực được uỷ thác. Nhà nước dân chủ theo ông cần có những yếu tố như: “Chế độ dân chủ… là bản chất của bất kỳ chế độ nhà nước nào, là con người được xã hội hóa coi là hình thức khác của nhà nước như loài quan hệ với giống của mình. Tuy nhiên, ở đây bản thân loài cũng xuất hiện như một cái gì tồn tại, và vì thế, đối với những hình thức tồn tại khác không phù hợp với bản chất của mình thì bản thân loài cũng xuất hiện như một giống đặc thù… Dưới chế độ dân chủ, không phải con người tồn tại vì pháp luật, mà pháp luật tồn  tại vì con người; ở đây sự tồn tại của con người là luật pháp, trong khi đó thì dưới các hình thức khác của chế độ nhà nước, con người là tồn tại được quy định bởi luật pháp. Dấu hiệu đặc trưng cơ bản của chế độ dân chủ là như vậy”. Tuy nhiên, quan trọng nhất trong đó chính là luật pháp. Luật pháp là yếu tố quan trọng nhất để hình thành và duy trì nhà nước dân chủ. Luật pháp giúp người dân trao quyền và kiểm soát quyền lực được trao, giúp nhà nước sử dụng quyền lực được trao một cách mạch lạc và kiềm chế mình trước nguy cơ chính trị hoá mọi quan hệ xã hội. Điều kiện để tồn tại nhà nước dân chủ theo Marx phải là: “Hiển nhiên là chế độ chính trị, với tư cách là chế độ chính trị, chỉ phát triển ở nơi nào mà những lĩnh vực tư nhân đã đạt tới sự tồn tại độc lập. Nơi nào mà thương nghiệp và sở hữu ruộng đất còn chưa được tự do, còn chưa đạt tới sự độc lập thì ở đó, nói cho đúng ra, cũng chưa có chế độ chính trị”

Ở khái niệm nhà nước phi chính trị, Marx đề cập đến Xã hội dân sự với sự tồn tại khách quan và cùng với nhà nước chính trị và gia đình là những mảnh ghép tạo nên một xã hội hoàn chỉnh. 

Ông so sánh giữa nhà nước dân chủ - nhà nước pháp quyền và các nhà nước trước đó như sau: “Sự khác biệt giữa nhà nước hiện đại với những nhà nước ấy, tức là những nước có sự thống nhất thực thể giữa nhân dân và nhà nước, không phải là ở chỗ những yếu tố khác nhau của chế độ nhà nước đã phát triển tới mức hiện thực đặc thù,…, mà là ở chỗ bản thân chế độ nhà nước đã phát triển cùng với đời sống nhân dân hiện thực tới mức tính hiện thực đặc thù, là ở chỗ nhà nước chính trị đã trở thành chế độ của tất cả các mặt khác của nhà nước”

Tại Pháp. Tư tưởng về nhà nước pháp quyền thời cận đại tại Pháp gắn liền với tên tuổi của S.L. Montesquieu và J.J. Rousseau. Nếu như S.L. Montesquieu trở nên nổi tiếng với thuyết Tam quyền phân lập - một giá trị về tổ chức quyền lực nhà nước ở trung ương mà nhiều quốc gia đương đại theo đuổi thì J.J. Rousseau được nhớ đến là đại diện xuất sắc cho thuyết Khế ước xã hội - một quan điểm về vai trò của dân chúng trong sự xuất hiện của nhà nước vốn ra đời từ thế kỷ 17 và ngày nay được ghi nhận như một xu hướng tìm về của các nhà nước chính danh hiện đại. Cả hai đại diện này đều quan điểm về nhà nước pháp quyền gắn chặt với những luận thuyết mà mình đại diện.

Montesquieu phản ánh tư tưởng của mình về nhà nước pháp quyền trong cuốn sách nổi tiếng Tinh thần pháp luật. Ông cho rằng quyền lực nhà nước được cấu thành bởi ba nhánh: Lập pháp - giữ quyền làm luật; Hành pháp - giữ quyền thi hành pháp luật và Tư pháp - giữ quyền bảo vệ pháp luật. Và bởi vì “Quyền lực có xu hướng tha hoá, quyền lực tuyệt đối có xu hướng tha hoá tuyệt đối”, “bất kì người nào cũng có thiên hướng lạm dụng nó và người đó đi theo hướng ấy, cho tới lúc chưa đạt tới giới hạn” nên cả ba nhánh quyền lực này đều phải được giới hạn. Theo Montesquieu, sự giới hạn đến từ cả bên trong (ba nhánh tự giới hạn lẫn nhau) và từ bên ngoài (ngoài nhà nước). Tuy nhiên, cách thức thứ nhất ưu việt hơn cả bởi cách thứ hai dễ vấp phải khó khăn khi các yếu tố ngoài nhà nước sẽ thiếu thông tin và chế tài để giới hạn. Ông cho rằng, nhà nước pháp quyền nhất thiết phải là nhà nước bị giới hạn quyền lực và sự tự giới hạn lẫn nhau của ba nhánh quyền là yếu tố khả dĩ hơn cả. 

Tác giả cuốn Tinh thần pháp luật cho rằng Tam quyền phân lập không đồng nghĩa với sự phân tách một cách cơ học thành ba nhánh quyền khác nhau, độc lập một cách tuyệt đối với nhau và không có mối liên hệ. Thực tế trong tư tưởng của mình, ông cho rằng ba quyền này có mối liên hệ lẫn nhau nhằm để kiềm chế và đối trọng nhau. Điều này xuất phát từ nguyên do: “Khi mà quyền lập pháp và quyền hành pháp nhập lại trong tay một ngươi hay một Viện Nguyên lão thì không còn tự do nữa; vì người ta sợ rằng chính ông ta hay viện ấy sẽ đặt ra những luật độc tài để thi hành một cách độc tài. Cũng không có gì là tự do nếu quyền tư pháp không tách khỏi quyền lập pháp và quyền hành pháp. Nếu quyền tư pháp nhập lại với quyền lập pháp, thì người ta sẽ độc đoán với quyền sống và quyền tự do của công dân; quan tòa sẽ là người đặt ra luật. Nếu quyền tư pháp nhập lại với quyền hành pháp, thì ông quan tòa sẽ có cả sức mạnh của kẻ đàn áp. Nếu một người hay một tổ chức của quan chức, hoặc của quý tộc, hoặc của dân chúng nắm luôn cả ba thứ quyền lực nói trên thì tất cả sẽ mất hết”. 

Mặc dù được xem là người kế thừa và hoàn thiện xuất sắc tư tưởng phân quyền của J. Locke, tuy nhiên Montesquieu lại không cho rằng trong ba nhánh quyền kể trên, Lập pháp là trội. Ông lý giải cả ba nhánh quyền với ba cơ quan đại diện: Nghị viện - Lập pháp; Chính phủ - Hành pháp và Toà án - Tư pháp đều có vị trí ngang bằng nhau trong thực thi quyền lực nhà nước, không có quyền nào vượt lên trên quyền nào và càng không có một cơ quan nào nắm trọn cả ba quyền. Sự ngang bằng này là điều kiện tiên quyết để chúng chế ước lẫn nhau. 

Quyền lập pháp được trao cho nghị viện. Montesquieu ủng hộ tổ chức nghị viện thành lưỡng viện như ở Anh. Cách thức này sẽ giúp các viện kiềm chế lẫn nhau trong quyền làm ra luật pháp và thực hiện giám sát tối cao. Theo ông, nghị viện có quyền giám sát chính phủ, song không có quyền cản trở các công việc của chính phủ. Nghị viện cũng có quyền giám sát hoạt động tư pháp song không thể thay thế toà án xét xử dân chúng phạm pháp.

Quyền hành pháp được trao cho chính phủ. Chính phủ phải tuân phục những quy định của luật pháp được nghị viện xây dựng lên như các vấn đề chi tiêu ngân sách, chiến tranh… song cũng có quyền tác động theo nhiều cách vào quá trình làm luật của nghị viện. Chính phủ không được can thiệp vào các hoạt động của nhánh Tư pháp.

Quyền tư pháp được trao cho toà án. Toà án có quyền xét xử nhằm bảo vệ công lý và trừng trị những kẻ bất lương. Toà án chịu sự giám sát của nghị viện song độc lập với nghị viện lẫn chính phủ dưới ánh sáng của luật pháp. Không nhánh quyền nào có quyền can thiệp vào kết quả của một bản án bất kỳ được xét xử phù hợp với thủ tục tố tụng. Các phán quyết của toà án chịu sự chi phối của luật pháp và lương tri của người thẩm phán.

Như vậy, có thể thấy rằng tư tưởng của Montesquieu về nhà nước pháp quyền xoay quanh luận điểm quyền lực nhà nước ở trung ương phải được phân chia nhằm giúp chúng chế ước và đối trọng lẫn nhau. So với nội dung phân chia quyền lực trong nhà nước pháp quyền đương đại, tư tưởng của ông có ít nhiều những hạn chế. Điều này xuất phát từ hai nguyên do, thứ nhất việc ứng dụng mô hình tam quyền phân lập ở mỗi quốc gia là khác nhau và luôn có chiều hướng biến đổi liên tục theo thời gian; thứ hai những điều kiện xã hội thế kỷ 17, 18 không tương đồng với xã hội hiện đại về mọi mặt, đặc biệt là các quan hệ chính trị có tác động mạnh mẽ đến tư tưởng. Xét đến cùng, ở xã hội đương thời, Montesquieu đã có những quan điểm hết sức tiến bộ về việc phân chia quyền lực. Nó không chỉ giúp khai sáng tư duy xã hội mà còn đóng góp rất lớn cho việc hình thành các cách thức tổ chức nhà nước mới, ngày càng ưu việt hơn.

Đại biểu thứ hai của Đức về nhà nước pháp quyền là J.J. Rousseau. Ông sống vào thế kỷ 18 - Thời kỳ khai sáng với tác phẩm nổi tiếng có giá trị như cuốn sách vỡ lòng của những người nghiên cứu khoa học chính trị, pháp lý: Khế ước xã hội.

Tư tưởng của Rousseau về nhà nước pháp quyền tập trung vào việc thừa nhận quyền lực của dân chúng và sự ra đời của nhà nước dựa trên một bản khế ước được chính những người dân ký kết. Mỗi người dân nắm giữ chủ quyền của riêng mình và bất khả chuyển nhượng. Đồng thời, không chỉ kế thừa các giá trị quyền lực thuộc về nhân dân đã được khởi xướng từ thời trung cổ, Rousseau phát triển thêm một bước khi phủ nhận một cá nhân đứng ra lãnh mệnh đại diện cho quyền lực của nhân dân. Dân chúng mặc dù không ổn định về tâm lý và càng không thể luôn trong trạng thái đồng thuận nhưng lại là những người nắm quyền. Điều này khiến cho chừng ấy người dân không thể tự mình gánh vác lấy công việc của cộng đồng, bởi hoặc thiếu sự định hướng nên sa vào hỗn loạn hoặc các quyền lực cá nhân dân chúng sẽ xung khắc với nhau không có lối giải quyết hoặc tâm lý bất ổn định sẽ khiến cho mọi kế hoạch chỉ được thực thi giữa chừng hoặc cả ba nguy cơ trên. Từ đó hình thành nên ý tưởng về việc lập ra một nhà nước lãnh mệnh quản lý xã hội bằng cách nhân danh quyền lực công cộng. Tuy nhiên, điều đó không có nghĩa dân chúng muốn một người thủ lĩnh, càng không phải dân chúng trao đi hoàn toàn quyền lực của mình.

Ở khía cạnh thứ nhất, dân chúng chỉ muốn một tập thể đứng ra quản lý xã hội, giải quyết những vấn đề mà xã hội dân sự không muốn làm, không thể làm và không được làm. Một tập thể được hình thành thông qua một bản khế ước quy định rõ quyền hạn và trách nhiệm của từng bộ phận. Điều này trái ngược với trạng thái thủ lĩnh vốn gần gũi với nhân trị độc tài của xã hội phương Đông. 

Ở khía cạnh thứ hai, dân chúng chỉ uỷ thác quyền lực của mình một cách tạm thời. Quyền lực nhà nước chỉ là quyền lực được uỷ thác có thời hạn, hết thời hạn khế ước hoặc trong thời hạn nhưng nhà nước vi phạm các điều khoản đã khế ước sẽ bị dân chúng bãi bỏ để thay thế bởi một nhà nước giữ lời hứa hơn bằng cách tương tự.

Luật pháp là yếu tố cốt lõi nhằm giúp dân chúng kiểm soát được quyền lực của mình sau khi tiến hành uỷ thác. Do vậy, luật pháp cũng phải được chính dân chúng thông qua. Ông cho rằng: “Người soạn thảo đạo luật không có hay không nên có bất kỳ quyền lập pháp nào, và nhân dân tự thân không thể, ngay cả khi họ muốn, mất đi quyền không thể tách rời trong việc lập pháp, bởi lẽ theo thỏa thuận cơ bản, chỉ có ý chí chung như vậy mới có tính chất bắt buộc đối với những cá nhân”. 

Rousseau đề cao dân chủ trực tiếp, song thực tế cho thấy ở các quốc gia với lãnh thổ rộng lớn hay trải dài thực sự dân chủ trực tiếp khó khả thi. Ông thừa nhận dân chủ đại diện với những người đại biểu được dân chúng gửi gắm ý nguyện. Song sau cùng ông vẫn ủng hộ dân chủ trực tiếp (nếu có thể) và ông cho rằng những người đại diện (đại biểu nhân dân) không thể nào thay thế hoàn toàn quyền lực của dân chúng vì quyền lực của mỗi người dân là quyền bất khả chuyển nhượng. Đại biểu chỉ là người đóng vai trò trung gian giữa nhà nước và dân chúng hoặc nếu tiến xa hơn là những người giúp dân chúng làm những công việc đòi hỏi sự tập trung và tính tỷ mỉ cao, những điều trọng đại - như luật pháp có thể được những người đại biểu này xây dựng nhưng phải là do dân chúng trực tiếp phúc quyết thông qua bằng hình thức trưng cầu dân ý. Đây là quan niệm cứng rắn và có giá trị mạnh mẽ trong việc bảo vệ quyền lực của dân chúng trong trạng thái thực quyền. 

Rousseau đề cao chế độ cộng hoà, phê phán chế độ quân chủ. Ông cho rằng chế độ cộng hoà dân chúng mới có được thực quyền và thay vì một cá nhân đứng trên xã hội theo hình thức thế tập của nhà nước quân chủ, chế độ cộng hoà sẽ đảm bảo cho dân chúng có quyền được lựa chọn và khế ước nên một nhà nước theo đúng nguyện vọng của riêng mình và đảm bảo luôn rằng dân chúng có quyền được xoá bỏ một nhà nước bạo ngược và thiết lập nên một nhà nước mới với hình thức tương tự và cuối cùng là đảm bảo dân chúng luôn sẽ được làm những điều như vậy. Ông cho rằng trong nhà nước cộng hoà, lập pháp ra đời trước và luôn là do dân chúng lập nên, sau đó mới đến chính phủ. Chính phủ do những quy định của lập pháp mà thành, do đó chính phủ phải lệ thuộc lập pháp như chính lập pháp lệ thuộc vào dân chúng. Ngoài ra, nhà nước cộng hoà không thể thiếu vắng toà án. Toà án đảm bảo dân chúng tuân thủ khế ước và toà án đảm bảo nhà nước tuân thủ khế ước. Đây là một điểm rất tiến bộ của Rousseau về nhà nước pháp quyền dưới góc độ khế ước xã hội.

Như vậy có thể thấy rằng Rousseau đã đi sâu vào dấu hiệu quyền lực nhà nước thuộc về dân chúng, luật pháp do dân chúng thông qua và có giá trị bảo vệ lợi ích cộng đồng - một dấu hiệu hết sức quan trọng của nhà nước pháp quyền. Tuy không đề cập đến các vấn đề khác như vị thế của nhà nước với luật pháp, tính tối cao của hiến pháp hay sự phân chia rõ ràng của các nhánh quyền lực, nhưng có thể thấy, xuyên suốt tư tưởng của mình Rousseau đã luận giải một cách logic về mối quan hệ của các chủ thể tham gia vào chu trình quyền lực. Chính những giá trị này của ông là nền tảng tư tưởng vững chắc cho xu hướng dân chủ trên thế giới ngày nay. 

Cho đến nay, tư tưởng về nhà nước pháp quyền vẫn được tiếp tục phát triển và liên tục bồi đắp vào kho tàng lý thuyết của nhân loại. Mặc dù vẫn chưa có một định nghĩa nào được thừa nhận là đầy đủ, cũng như vẫn chưa có một hình mẫu nào lý tưởng cho việc xây dựng nhà nước pháp quyền nào của mọi quốc gia, tuy nhiên có thể thấy, trong suốt chiều dài khoa học pháp lý, những đặc điểm để nhận diện một nhà nước pháp quyền đã tồn tại thông qua những lý thuyết được xây dựng bởi các nhà tư tưởng và thực tiễn phát triển của nhiều nhà nước pháp quyền trên thế giới. Các dấu hiệu đó sẽ lần lượt đề cập qua các chương, tiểu mục dưới đây.

Chương 2. NHÀ NƯỚC PHÁP QUYỀN LÀ RULE OF LAW, KHÔNG PHẢI RULE BY LAW

Xét về mặt ngôn ngữ, nhà nước pháp quyền hiện nay được sử dụng bởi nhiều từ khác nhau giữa các quốc gia. Ở Đức từ thế kỷ 17, Pháp quyền được gọi là Rechtsstaat. Sau đó, những giá trị của nó du nhập chính thức vào Pháp những năm đầu thế kỷ 20, được Pháp hoá và gọi bằng cái tên Etat de droit. Trong ngôn ngữ Anh - Mỹ ghi nhận sự ra đời của từ Pháp quyền vào năm 1610 trong một bức thư của Hạ viện Anh gửi lên Hoàng đế James I. Bức thư này ngõ ý ca ngợi sự thịnh trị của quốc gia nhờ vào phương pháp cai trị Rule of law.Tuy nhiên nó chỉ được ghi nhận về mặt câu chữ, hoàn toàn không tồn tại các nội hàm mà chúng ta đang bàn về nhà nước pháp quyền đương đại. Cụm từ Rule of law được phát triển tại Hoa Kỳ thời kỳ đấu tranh đòi thoát khỏi sự đô hộ của Anh, được ghi nhận trong cuốn sách Common Sense của Thomas Paine: “Ở Hoa Kỳ, luật là vua. Trong khi ở các quốc gia quân chủ độc đoán vua là luật, thì ở những quốc gia tự do luật phải là vua và không thể là gì khác” và gắn liền với sự ra đời của quốc gia theo chính thể cộng hoà đầu tiên của thời cận đại năm 1776. Từ đó trở về sau, cụm từ Rule of law được dùng chính thức để chỉ một trạng thái nhà nước trong đó “luật là vua” và trong ngôn ngữ tiếng Việt được dịch thành Nhà nước pháp quyền

Ngày nay, Rechtsstaat, Etat de droit hay Rule of law mặc dù có sự khác nhau về ngôn ngữ, nhưng hầu hết đều thừa nhận chúng có chung sự lý giải về giá trị của Pháp quyền. Để diễn giải cho Pháp quyền một cách phổ thông nhất, người ta dùng từ Rule of law theo ngôn ngữ Anh - Mỹ.

Tuy nhiên, trong tiếng Anh - Mỹ có một cụm từ khác gần ngữ nghĩa với Rule of law là Rule by law. Trong đối sánh với tiếng Việt, khi dịch Rule of law là Pháp quyền thì Rule by law là Dụng pháp trị hay có cách gọi tắt là Pháp trị. Sự gần gũi về ngôn ngữ cũng như tính tương đồng khi lý giải tầm quan trọng của luật pháp đã khiến cho Pháp quyền và Pháp trị bị hiểu nhầm là giống nhau mặc dù thực tế chúng khác xa nhau.

Trong khi Pháp quyền là một sản phẩm của nền triết học phương Tây thì Pháp trị lại là một giá trị pháp lý của phương Đông mà cụ thể là nền pháp lý Trung Hoa cổ đại. Như đã đề cập một phần ở Chương 1, thời kỳ phong kiến, xã hội được duy trì theo nguyên tắc Vua là luật (King is law). Vua được huyền bí hoá với màu sắc của mệnh trời để tạo ra thứ quyền uy vững chắc. Tuy nhiên, trên thực tế vua vẫn chỉ là một con người trần tục với đặc tính khó xét đoán cố hữu. Chính sự khó xét đoán này của vua đã khiến cho luật lệ cũng thay đổi theo. Bởi ý vua là luật, do vậy những thần dân dù giữ lòng trung thành, kính ngưỡng đến đâu cũng khó lòng đoán trước được ý vua. Do đó, tình trạng phạm pháp nhưng không biết mình phạm pháp diễn ra thường xuyên. Chính đặc điểm này khiến những nhà tư tưởng khởi xướng cho thuyết Pháp trị như: Quản Trọng (nước Tề), Tử Sản (nước Trịnh), Công Tôn Ưởng (nước Tần), Thận Đáo (nước Triệu), Lý Tư (nước Tần)… đã đề xuất việc luật định ý vua để ban bố cho thiên hạ biết. Đến thời kỳ của Hàn Phi Tử thì phát triển lên thành luận thuyết. Luận thuyết này chủ trương lấy pháp luật hà khắc để cai trị thiên hạ. Cái đích hướng tới của sự hà khắc này là tính ổn định cao của xã hội và sự bền vững của hoàng tộc. Bản chất của Pháp trị xem luật pháp là khí cụ của nhà nước. Theo nghĩa đó, nhà nước đứng trên pháp luật và sử dụng pháp luật cùng với các công cụ khác duy trì trật tự xã hội. Chính pháp trị cùng với sự chuyên chế của phong kiến đã khiến xã hội Trung Hoa cổ đại có thời nhanh chóng ổn định nhưng cũng nhanh chóng hỗn loạn bởi sự hà khắc của luật pháp. Hàn Phi Tử cũng trở thành nạn nhân của chính luận thuyết này. 

Trong khi đó, Pháp quyền lại chủ trương một hướng khác hoàn toàn. Từ thời cổ đại, nguyên tắc Luật pháp nên cai trị cùng với tư tưởng Pháp luật ở trên hết đã chế ngự quan điểm vận động của xã hội. Cicero khẳng định rằng: Chúng ta đều là đầy tớ của pháp luật, để chúng ta có thể được tự do. Điều này đã xác lập một vị trí tối thượng của luật pháp. Nghĩa là không có bất kỳ ai, kể cả người làm ra luật được đứng trên luật pháp. Nhà nước cũng phải phục tùng luật pháp của chính mình như chính công dân của họ. Nếu Pháp trị chủ trương luật pháp hoá các ý chí của Vua theo nguyên tắc King is law thì Pháp quyền chủ trương hướng ngược lại The law is king.

Phân tích sâu hơn về Rule of law sẽ thấy ẩn chứa trong cụm từ ngắn ngủi này một số nguyên tắc quan trọng như sau:

- Rule According to law: Nguyên tắc này đề cập đến việc kẻ cầm quyền không thể trừng phạt hình sự hay dân sự bất kỳ một công dân nào mà không tuân theo một cách tuyệt đối những thủ tục tố tụng đã định trước và theo mức độ mà pháp luật đã quy định một cách rõ ràng - nguyên nghĩa tiếng anh của nó là: well-established and clearly defined laws and procedures. Nguyên tắc này đảm bảo một nội dung rất quan trọng khi xem xét nhà nước pháp quyền: Không ai bị xem là có tội khi chưa có quyết định của toà án. Ý nghĩa của nguyên tắc nhằm thể hiện quyền lực của nhà cầm quyền nằm dưới luật pháp và ngay cả khi một người phạm tội, nhà cầm quyền cũng không được phép định tội một cách cảm tính bừa bãi. Tóm lại ở nguyên tắc thứ nhất này, việc định tội phải do toà án và theo một thủ tục luật pháp đã định.

- Rule under law: Nguyên tắc này quy định không một nhánh quyền lực nào của nhà nước được đứng trên pháp luật, kể cả nhánh lập pháp - nơi sản sinh ra những đạo luật. Không một nhân viên nhà nước nào có thể hành động một cách cảm tính, vượt qua những điều được pháp luật cho phép kể cả đó là một viên chức bình thường hay tổng thống. Tất cả đều phải đứng dưới luật, quy phục và chịu sự sai khiển của pháp luật.

- Rule according to the higher law: Nguyên tắc thứ ba thừa nhận một luật lệ đứng cao hơn và chi phối luật nhân tạo. Đó là những nguyên tắc bất dịch về quyền của con người và những lý lẽ hay hành vi phù hợp với lịch sử, tập quán và không có mâu thuẫn với bất kỳ giá trị văn hoá nào ở hiện đại lẫn trong quá khứ. Luật này được gọi là (Higher law). Luật tự nhiên sẽ được luận bàn ở các phần sau với tư cách là một dấu hiệu quan trọng của nhà nước pháp quyền. 

Hãy cùng tham khảo vụ án tranh chấp giữa FBI với Apple để thấy rõ các nội dung trên của Rule of law trong thực tiễn nhà nước pháp quyền Mỹ. Vụ tranh chấp giữa Cơ quan điều tra liên bang Mỹ FBI và tập đoàn điện tử Apple xung quanh việc mở khoá chiếc điện thoại Iphone 5C của một trong hai hung thủ vụ khủng bố tại San Bernardino, California, ngày 2-12-2015 làm 14 người chết và 20 người bị thương, dù đã kết thúc, nhưng để lại nhiều bài học về công quyền. Mỗi bên của vụ tranh chấp đều nắm giữ những lý lẽ của mình trong phiên điều trần trước Nghị viện Hoa Kỳ và dường như cả cơ quan lập pháp của nước này cũng đã bối rối khi không biết ứng xử thế nào trước sự giằng co của một bên là an ninh quốc gia và một bên là tự do cá nhân – thứ được hợp chúng quốc xây dựng, liên tục bảo vệ và tự hào.

          Trong vụ tranh chấp pháp lý này, rõ ràng tôn chỉ cao nhất của cả FBI và Apple đều là tinh thần của luật pháp. Cả hai bên dù có sự khác nhau về tính chất quyền lực nắm giữ nhưng đều nằm dưới ánh sáng của pháp luật mà trên hết là Hiến pháp Hoa Kỳ với những Tu chính án đã đi vào lề thói của các mối quan hệ xã hội. Điều này cũng có nghĩa rằng, ở đây, Pháp quyền đã hiểu đúng nghĩa Rule of law và pháp luật đã được đặt đúng vị trí tối thượng của nó.

     Cũng cần nói thêm rằng, qua vụ tranh chấp này, mỗi bên đều đưa ra lý lẽ của mình để chứng minh, ngoài việc tuân theo những tôn chỉ của luật pháp thì vấn đề hợp lý cũng cần được tôn trọng. Hợp lý ở đây là việc phán đoán và chấp nhận những lẽ phải trong từng trường hợp cụ thể mà pháp luật vì một lý do nào đó không thể pháp định chi tiết. Tính hợp lý này vốn thuộc về luật tự nhiên. Vai trò của luật tự nhiên trong hệ thống các quốc gia theo Common law trong đó có Mỹ là hết sức quan trọng. Trong các xã hội này, pháp luật là tối thượng nhưng không phải là duy nhất. Mọi lý lẽ đều được xét đến, công lý chỉ được thực thi khi phù hợp luật tự nhiên và toà án sẽ tìm ra những điều hợp lý.

     Ngay cả trong phiên điều trần thứ nhất, người quan sát sẽ thấy được rằng, ngoài những việc mặc nhiên tôn trọng các quy tắc chung nhất mà pháp luật quy định, cả FBI và Apple dường như chỉ dùng những điều hợp lý, bất hợp lý và những nguy cơ để tranh luận nhau và thuyết phục Nghị viện mà không viện dẫn các quy phạm luật pháp rườm rà như ở những quốc gia theo Civil law thường thấy. Diễn biến này tương đối lạ lẫm với những nền luật pháp non trẻ. Bởi xu hướng chung thường hiểu pháp trị theo cách Rule by law, trong đó những người nắm quyền lực công dường như đứng cao hơn pháp luật, lấy luật pháp làm công cụ quản lý và các quan toà đơn giản chỉ làm nhiệm vụ đối sánh các quy phạm cụ thể vào diễn biến thực tiễn để đưa ra phán xét một cách cứng nhắc. Và nếu vụ tranh chấp pháp lý này diễn ra ở các xã hội đó, phần thắng gần như tuyệt đối nghiêng về FBI.

     Vụ tranh chấp pháp lý này cũng cho thấy tâm thế bình đẳng của hai tổ chức, mặc dù chỉ có một bên nắm giữ quyền lực công. Thông thường, trong các lý thuyết hành chính, quản lý hành chính sử dụng thường xuyên nguyên tắc phục tùng, mệnh lệnh. Trong đó, cưỡng chế là công cụ sắc bén của công quyền.

     Tại nhiều quốc gia khác, nguyên tắc tuân thủ mệnh lệnh của cơ quan nhà nước trước – tranh chấp hành chính giải quyết sau là một nguyên tắc pháp luật hành chính gần như tuyệt đối. Nếu tồn tại trong môi trường tương tự, FBI chỉ cần dùng đến quyết định hành chính để buộc Apple phải tuân theo với chỉ một lý do duy nhất nhưng đủ mạnh: Bảo đảm an ninh quốc gia.

     Như vậy là, theo lẽ mà chúng ta với môi trường pháp lý đã được minh chứng từ lịch sử đến nay cho thấy rằng, cơ quan công quyền luôn ở một thế có lợi hơn, hiểu theo ý “cửa trên” đối với các tổ chức, cá nhân dân sự khác. Tuy nhiên trong vụ tranh chấp này, bóng dáng ấy không xuất hiện. Cả FBI và Apple đều bình đẳng với nhau dưới luật pháp và công lý.

     Nếu FBI viện vào an ninh quốc gia, thì Apple cũng có một vũ khí sắc bén khác là quyền tự do và bất khả xâm phạm thông tin của khách hàng. Tự do cá nhân là thành quả vô cùng kiêu hãnh của Hợp chúng quốc. Đặc biệt những bê bối về ăn cắp thông tin người dân đã từng xảy ra bởi các cơ quan an ninh, tình báo của nước này đã được Apple khai thác thành công và thể hiện được rõ ràng những cảnh báo về một tiền lệ xấu khi tiến hành mở một Backdoor trên các thiết bị di động của họ. Trong tranh chấp này, FBI với tư cách là cơ quan thực thi luật pháp, phải sử dụng đến những khả năng lý lẽ của mình để đối chọi lại những lập luận vốn được người tiêu dùng ủng hộ của Apple nhằm thuyết phục được toà án và nghị viện đưa ra những kết luận mà họ mong muốn thay vì sử dụng quyền lực công cộng – thứ quyền lực khét tiếng mà nhà nước nào cũng có. Đó là một biểu hiện tốt nhất của sự bình đẳng, thứ không dễ gì thấy được ở nhiều quốc gia.

     Cần nhấn mạnh trước rằng, thủ tục đã định không giống với “quy trình” thứ vốn đang được sử dụng rộng rãi như một lời khẳng định không có sai sót khi thi hành công vụ ở Việt Nam hiện nay.

     Đây không phải là lần đầu tiên FBI và Apple tranh chấp pháp lý. Trước đó, ngày 29 tháng 2, thẩm phán James Orenstein tại quận Brooklyn, New York đã bác yêu cầu của FBI buộc Apple phải mở khóa iPhone của một kẻ buôn ma túy với lý do:

     “Chính phủ không thể áp đặt lên Apple nghĩa vụ hỗ trợ chính phủ điều tra mà chống lại ý muốn của mình. Sẽ vô lý nếu thừa nhận rằng hành động của cơ quan chính phủ là một trường hợp đặc cách để có thể vi phạm pháp luật”.

     Mặc dù tính chất của vụ việc lần này nghiêm trọng hơn vấn đề mua bán ma tuý, tuy nhiên chiến thắng của Apple trước đó đã cho thấy rằng, cơ quan tư pháp Hoa Kỳ đã rất độc lập, có đủ quyền và lương tri để phán quyết một bản án. Và mặc dù, có thể bản án đó được đồng thuận hoặc phản đối, thậm chí sự phản đối còn lớn hơn sự đồng thuận thì xã hội vẫn tuân thủ phán quyết đó và tin vào thẩm phán, tin rằng toà án là nơi sau cùng giải thích pháp luật và tìm thấy được công lý. Niềm tin này xuất phát từ việc toà án đã không nghiêng về phía những cơ quan thuộc các nhánh quyền lực khác khi tranh chấp với các cá nhân, tổ chức dân sự mà mọi bản án đều được tuyên theo đúng thủ tục pháp định.

     Thủ tục xét xử tư pháp quốc gia nào cũng có, tuy nhiên ở Hoa Kỳ lại được tuân thủ một cách tuyệt đối. Trong lịch sử tư pháp của nước này, xuất hiện hai khái niệm pháp lý khá khó hiểu Công lý thủ tục và Công lý bản thể. Tuy nhiên, tạm hình dung đơn giản rằng công lý thủ tục là bản án được tuyên trên cơ sở kết quả điều tra khách quan, đúng luật và tôn trọng mọi quyền của người bị tình nghi. Trong khi đó, công lý bản thể là việc chỉ chú trọng đến kết quả cuối cùng của cuộc điều tra mà bỏ qua các thủ tục luật định cũng như bằng các mưu mẹo bất chính thống tác động lên thể xác và tinh thần của nghi phạm. Trong trường hợp này toà án sẽ bác bỏ kết quả, cho dù gần như chắc chắn rằng đó là một kết quả đúng, bởi nó đã không tuân thủ theo những thủ tục định trước và điều này là nguy cơ rõ ràng dẫn đến việc công lý đã không được thực thi.

     Có thể thấy rằng, tranh chấp pháp lý của FBI và Apple là một sự kiện lạ lùng đối với cách nhìn của xã hội chúng ta. Rõ ràng có một thứ gì đó khác với thực tế đang diễn ra và cũng khác với những suy nghĩ của nhiều người. Nhưng nó đã diễn ra và sẽ tiếp tục diễn ra với những tính chất tương tự. Bỏ qua những góc nhìn khác, dưới góc độ pháp lý có thể thấy rằng, chính sự kiện này là hiện diện rõ ràng nhất tinh thần pháp luật mà một xã hội dân chủ hướng đến.

Như vậy có thể thấy, Rule of law và Rule by law không chỉ có sự khác nhau về lịch sử ra đời mà còn khác nhau về cả bản chất. Thậm chí, có thể nói hai khái niệm này đối lập nhau. Tuy nhiên trong điều kiện tương đồng về ngôn ngữ đã khiến cho nhiều người và ngay cả học giới cũng có sự nhầm lẫn. Trong giới hạn của những quốc gia theo chế độ cộng sản, xuất hiện một cụm từ khá tương đồng với từ Pháp quyền. Đó là pháp chế. 

Pháp chế (không tìm được từ tiếng Anh tương đồng) là một sản phẩm của chủ nghĩa Cộng sản. Khác với Pháp trị và Pháp quyền là những mô hình, trạng thái xã hội thì Pháp chế lại là một nguyên tắc tổ chức nhà nước. Pháp chế ra đời sau Cách mạng Tháng Mười Nga. V.I.Lê-nin đã cho rằng: “Pháp chế xã hội chủ nghĩa là một chế độ đặc biệt của đời sống chính trị - xã hội, trong đó tất cả các cơ quan nhà nước, các tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội, đơn vị vũ trang nhân dân, nhân viên nhà nước và mọi công dân đều phải tôn trọng và thực hiện Hiến pháp, pháp luật một cách nghiêm chỉnh, triệt để, chính xác. Mọi hành động xâm phạm lợi ích của nhà nước, quyền, lợi ích của tập thể, của công dân đều bị xử lý theo pháp luật”. Đồng thời, cũng có nhiều ý kiến cho rằng Pháp chế ra đời do nhu cầu quản lý theo nguyên tắc tập trung của chính quyền trung ương để tránh sự ly khai của chính quyền địa phương và các nhánh quyền lực khác. Sự hiện diện của pháp chế ban đầu gắn liền với cơ quan kiểm sát. Cơ quan này ban đầu không chỉ giữ chức năng giám sát quy trình tố tụng mà còn đóng vai trò kiểm soát tính thứ bậc trong hoạt động của cơ quan quản lý nhà nước nói chung. Pháp chế nhìn chung là một nguyên tắc nhằm yêu cầu các cơ quan nhà nước phải tuân thủ sự phân công quyền lực một cách tuyệt đối. Trong đó, quyền lực của chính quyền trung ương được đề cao và chính quyền địa phương chỉ là cánh tay nối dài của chính quyền trung ương. Tính tập trung hoàn toàn được đề cao trong môi trường pháp chế.

Nguyên tắc pháp chế cũng coi trọng luật pháp, tuy nhiên lại không chú trọng mối quan hệ quyền lực giữa dân chúng - luật pháp - nhà nước mà chỉ đơn thuần xem luật pháp như công cụ để nhà nước duy trì trạng thái thứ bậc của mình. Mối quan hệ mà pháp chế hướng tới là luật pháp dùng để điều chỉnh hành vi của dân chúng nhằm tạo lập một xã hội có trật tự. Luật pháp trong xã hội áp dụng tuyệt đối nguyên tắc pháp chế thường có xu hướng hà khắc. Khả năng kiểm soát quyền lực của dân chúng đối với nhà nước không phải là nội dung quan trọng của nguyên tắc này. 

Nói cách khác đây là một nguyên tắc quản lý thống nhất bằng pháp luật để tập trung quyền lực cho nhà nước trung ương và duy trì trật tự xã hội. Điều này không có mối liên hệ gần gũi với nguyên tắc pháp luật thượng tôn của Pháp quyền. Bảng so sánh sau sẽ cho thấy điều đó: 

Pháp chế

Pháp quyền

Pháp luật là công cụ của nhà nước để quản lý xã hội bằng pháp luật

Pháp luật là công cụ của công dân để kiểm tra, giám sát công quyền

Pháp luật khởi nguồn từ nhà nước nên chỉ chấp nhận luật thành văn

Pháp luật khởi nguồn từ luật tự nhiên nên ngoài luật thành văn, án lệ, tập quán, công lý, lương tâm, đạo đức và các giá trị xã hội cũng được coi là nguồn của pháp quyền

Kỷ luật thép, buộc người dân phải tuân theo pháp luật của nhà nước

Cho phép người dân viện dẫn đến lẽ phải, lý trí để bảo vệ mình trước những đạo luật bất hợp lý của Nhà nước

(Nguồn: http://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=1463)

Qua bảng so sánh, rõ ràng pháp chế là một nguyên tắc cứng nhắc và có phần hà khắc khi sử dụng luật pháp để duy trì trạng thái thứ bậc của nhà nước và thể hiện tính đơn chiều khi chỉ ràng buộc người dân bằng những chế ước của luật thành văn. Sự khác nhau của pháp chế và pháp quyền về mặt ý nghĩa sẽ khoả lấp hoàn toàn sự nhầm lẫn về mặt câu chữ của hai thuật ngữ đó. Do đó, phải thận trọng trong cách sử dụng hai khái niệm, đặc biệt đối với học giới.

Như vậy có thể thấy rằng bản thân cụm từ Rule of law đã phản chiếu một khía cạnh quan trọng của nhà nước pháp quyền về vai trò của luật pháp. Nó là cơ sở để bước đầu có thể nhận định khái niệm này với những khái niệm khác có sự gần gũi về mặt ngôn ngữ hay một phần nội hàm. Đương nhiên, không chỉ Rule of law mà khi đối chiếu với nhiều quốc gia, khái niệm này được dịch với những câu chữ khác nhau. Sự khác nhau này cho phép người ta đa dạng hoá trong cách gọi, tuy nhiên cốt lõi của Rule of law đều hiện diện ở các cách gọi này dưới các hình thức khác nhau.

Chương 3. NHÀ NƯỚC PHÁP QUYỀN LÀ PHÁP LUẬT PHẢI THƯỢNG TÔN

3.1. Hình thành luật thực định xuất phát từ những nguyên tắc cao hơn

Luật thực định của một quốc gia là hệ thống pháp luật do nhà nước làm ra hoặc thừa nhận, có giá trị điều chỉnh các mối quan hệ xã hội đương thời. Luật thực định được hình thành từ hai con đường cơ bản bao gồm: Thứ nhất, từ những nguyên tắc đạo đức, tập quán đã hình thành, được thừa nhận và tồn tại trong xã hội được nhà nước công nhận và nâng lên thành luật; Thứ hai, từ yêu cầu điều chỉnh các quan hệ xã hội mới phát sinh, nhà nước sáng tạo ra những luật mới. Cả hai cách này song hành cùng nhau trong việc hình thành luật pháp của một quốc gia. Nếu như cách thứ nhất làm cho các quy tắc và tập quán khoác lên mình yếu tố pháp lý nhằm đảm bảo được mọi người tuân thủ một cách thống nhất và bắt buộc thì cách thứ hai đảm bảo các quan hệ xã hội mới hình thành sẽ được pháp luật bảo vệ. Cả hai cách này bề ngoài có sự khác nhau về nguồn gốc, song trong môi trường nhà nước pháp quyền sẽ thấy rõ điểm đồng quy ở đây: Chúng đều có gốc rễ từ luật tư nhiên, hoặc ít nhất là không trái với tinh thần của luật tự nhiên.

Luật tự nhiên (Nature Law) hay Luật đạo đức (Ethic Law) là một triết lý cho rằng các quyền hoặc các giá trị đức hạnh là cố hữu thuộc về bản chất con người và được nhận thức một cách rộng rãi bằng lý trí.

“Luật tự nhiên hay luật của tự nhiên (tiếng Latinh lex naturalis) là hệ thống luật được xác định bởi tự nhiên, do đó có tính phổ quát. Đây là quy luật tồn tại độc lập với luật lệ được đặt ra bởi một trật tự chính trị, xã hội hay một quốc gia. Đây là một thuật ngữ vừa được sử dụng trong triết học vừa sử dụng trong luật học. Lý thuyết về luật của tự nhiên được Aristotle đề cập lần đầu tiên. Ông cho rằng trong tự nhiên đã có sẵn những quy luật, luật lệ và công lý, và con người tốt nhất là phải soạn thảo những quy luật tuân theo luân lý của tự nhiên. Mặc dù ông cho rằng một xã hội chính trị hoàn hảo có thể không cần đến pháp luật, nhưng nếu cần đến pháp luật thì pháp luật tự nhiên sẽ là pháp luật tốt nhất.”

  Luật tự nhiên được nghiên cứu rất sớm và rộng rải ở phương Tây và có chặng đường phát triển hết sức thú vị. Trong diễn trình ấy, có thể tạm chia luật tự nhiên làm bốn giai đoạn khác nhau, bao gồm:

Luật tự nhiên thời nguyên thuỷ

Ở giai đoạn này nghiên cứu sự ra đời của Luật tự nhiên gắn liền với niềm tin và nhận thức của người nguyên thuỷ. Xã hội công xã với sự quần tụ không phân biệt đẳng cấp đã ôn hoà tồn tại mà không cần đến một thiết chế lo lắng các vấn đề công cộng như nhà nước. Tuy nhiên, dể duy trì sự tuần tự đó, tồn tại những quy tắc ứng xử của cộng đồng mà mọi người trong đó đều tôn trọng và tuân theo. 

Ban đầu, với đời sống gắn bó mật thiết vào tự nhiên, những trải nghiệm của người nguyên thuỷ đã giúp họ nắm bắt được một số các quy luật của đời sống thiên nhiên cũng như con người. Từ đó, cộng đồng đã thừa nhận với nhau một số các nguyên tắc hành xử để phù hợp với môi trường và quan hệ xã hội quần tụ. Có thể viện dẫn một số ví dụ như việc phải tiến hành săn bắn đông người khi gặp voi Ma mút (Các hình vẽ trên vách đá), dùng lửa để xua đuổi thú dữ cho đến nguyên tắc chia đều khẩu phần ăn cho những người già và trẻ nhỏ, những người không thể tham gia việc săn bắt, hái lượm... Những quy tắc này được truyền qua nhiều thế hệ và duy trì nó bằng niềm tin và liên tục được khám phá, mở rộng bởi sự quan sát bằng lý trí của các thế hệ kế thừa. Việc thực hiện các nguyên tắc ấy thiên về hướng tự nguyện hơn là sự đe doạ bởi các chế tài. Nghĩa là động cơ cho việc tuân thủ nghiêng về phía hổ thẹn hơn là gánh trách nhiệm. Sự hổ thẹn ấy của cá nhân trước cộng đồng thôi thúc họ phải tuân thủ theo những gì mà cộng đồng ủng hộ, thứ mà sau này chúng ta ngôn từ hoá thành lòng tự trọng.

Đương nhiên, cái tên luật tự nhiên là danh từ xã hội hiện đại đã gán cho những quy tắc của công xã nguyên thuỷ. Nhưng trong nhận thức xã hội thời bấy giờ, nó quan trọng như mạng sống của chính họ. Bởi chỉ có tuân thủ luật tự nhiên, thì con người mới có thể tồn tại.

Luật tự nhiên cổ điển

Tiến thêm một bước nữa trong lịch sử phát triển của loài người, chế độ công xã nguyên thuỷ tan rã nhường chỗ cho chế độ chiếm hữu nô lệ ở phương Tây và chế động phong kiến ở các nước phương Đông với sự hiện diện của nhà nước và pháp luật của nhà nước. Sự ra đời của nhà nước và luật pháp không đồng nghĩa với luật tự nhiên bị triệt tiêu. Ngay thời kỳ đầu của việc hình thành nhà nước, giai cấp chiếm hữu tài sản vượt trội trong xã hội đã xây dựng luật pháp nhằm bảo vệ cho lợi ích của mình trên cơ sở thần thánh hoá, huyền bí hoá luật tự nhiên.

Ở phương Tây, thời kỳ này luật tự nhiên gắn liền với tôn giáo. Trong sự xâm nhập của Ki Tô giáo bởi người Do Thái nhằm xác lập niềm tin lên cách tư duy lý trí của người Hy Lạp, đã “thượng đế hoá luật tự nhiên”. Lý lẻ của những người khởi xướng thuyết thượng đế cho rằng thượng đế đã sáng tạo ra mọi thứ bao gồm cả con người. Thượng đế là tối thượng, nhưng thượng đế không nắm mọi quyền hành ở xã hội con người mà trao trả lại cho Giáo hoàng. Đến lượt mình, Giáo hoàng dành quyền chi phối thể xác con người cho vua và bộ máy của vua, chỉ giữ lại quyền chi phối tinh thần cho riêng mình. Theo nghĩa tinh thần quyết định thể xác, giáo hoàng sẽ chi phối hoạt động của nhà nước trên cơ sở những quy tắc của thượng đế là tối thượng.

Ở phương Đông giai đoạn này luật tự nhiên được thể hiện qua các học thuyết mà thường lấy vua làm trung tâm. Nếu như thượng đế sáng tạo và sắp đặt ra con người phương Tây, thì phương Đông viện đến một thực thể siêu nhiên là Trời. Trời cũng sáng tạo ra các luật bất định và cử vua - được xem là con trời thay mặt điều khiển xã hội. Do vậy, luật tự nhiên ở Trung Hoa hay các nước Đông Á khác nhấn mạnh Mệnh Trời, Luật Trời, Đạo Trời… được thể hiện rõ ràng trong tư tưởng của Mặc Tử, Lão Tử, Mạnh Tử... Bên cạnh đó, vị thế của vị vua cũng tạo nên những nguyên tắc tự nhiên vô cùng mạnh mẽ. Như vậy, tổng quan luật tự nhiên ở phương Đông là các quy tắc tuân phục mệnh trời, kính ngưỡng nhà vua mà bất cứ thần dân nào cũng tuân theo.

Luật tự nhiên giai đoạn này hướng vào tính tự nhiên của sự vật. Nghĩa là xem mọi sự vật đều hàm chứa một luật lệ nhất định mà thường quy về sự mặc khải của chúa. Sự hàm chứa này có thể được lý giải bằng ví dụ: Việc trao đổi, mua bán của hai người trên cơ sở sự tương đồng của vật phẩm trao đổi. Sự công bằng ấy không nằm ở mối quan hệ giao dịch mà nằm ngay trong chính vật được trao đổi.

Luật tự nhiên cận đại

Sau một thời gian dài chiếm ngự tư duy của con người bằng các giáo lý và tính mơ hồ, huyền bí của tôn giáo, tri thức bắt đầu được nhìn nhận lại bởi lý trí thay vì niềm tin. Quá trình này được đánh dấu bởi bước chuyển tiếp từ xã hội trung cổ sang cận đại bằng giai đoạn Phục Hưng. Con người từ bỏ bản tính tự nhiên, khám phá ra những quy luật và hoài nghi những kiến thức được di sản trước đó. Luật tự nhiên được nhìn nhận ẩn chứa trong con người, gắn liền với lương tri và lẽ công bằng từ nhận thức thay vì nằm ở bản thân sự vật như lý giải của tôn giáo trước đó. Ví dụ một người nhặt được tiền, luật tự nhiên nằm ở ý thức của người nhặt được quyết định xem có trả hay không. Sự đấu tranh về lương tâm để có được sự thanh thản hay vật chất là nguồn cơn của hành động trả lại tiền chứ không phải bản thân tiền bị mất ẩn chứa nguyên tắc phải được trả lại. Khá phức tạp, nhưng có thể tóm gọn lại rằng, luật tự nhiên là những quyết định do chính con người lựa chọn phù hợp với lương tri bản thân và luân lý xã hội.

Luật tự nhiên xuất phát từ con người cũng khá phức tạp. Ở mỗi cá nhân tồn tại những giá trị đạo đức khác nhau, tuy nhiên lại còn phải tuân thủ các quy tắc được cả xã hội đồng thuận. Điều này vừa tạo nên tính đa dạng vừa hình thành một cơ chế tác động lên ý thức tuân thủ của các cá nhân. Bàn đến luật tự nhiên lúc này thường gắn liền với lương tri, bản tính và được thôi thúc bởi danh dự. Nếu con người trong thời kỳ luật của chúa phải tuân theo các quy tắc tối thượng do giới siêu nhiên sáng tạo hoặc uỷ thác một cách ngoan ngoãn để tránh những hậu quả trừng phạt từ giáo hội hay các viễn cảnh tồi tệ khác sau khi chết - ở “kiếp sau”, thì trong thời kỳ luật tự nhiên dựa trên bản tính con người, người ta thực hiện theo những quy tắc một cách tự nguyện, bởi sự trừng phạt vật chất hay thể xác sẽ không được áp dụng nếu ai đó bỏ qua luật tự nhiên. Tuy nhiên, danh dự trước cộng đồng lại là giá trị điều chỉnh chính yếu. Mỗi cá nhân đều phải thực hiện hoặc ít nhất là để ý đến luật tự nhiên bởi hai phía: thứ nhất là phù hợp với lương tâm của mình, tránh sự day dứt; thứ nữa là tránh việc chống đối các quy tắc mà cộng đồng thừa nhận hay số đông tôn trọng.

Ở các nước Á Đông, luật tự nhiên thể hiện trong chủ thuyết của Khổng Tử về “tính bản thiện” của “nhân chi sơ”. Luật tự nhiên này cho rằng căn bản của lòng thiện có sẵn trong mỗi con người từ khi sinh ra. Việc lựa chọn tốt xấu cũng nằm ở bản thân mỗi người thông qua những tác động tích cực và tiêu cực của xã hội. Thực tế thì dù gì đi nữa, học thuyết này khẳng định, con người vẫn vốn là bản thiện.

Như vậy, có thể thấy rằng Luật tự nhiên giai đoạn cận đại là những quan niệm về các nguyên tắc gắn liền với sự lựa chọn đúng sai, phải trái của lương tri con người. Nó thoát ra khỏi quan niệm cổ đại khi gán sự công bằng và lẽ phải lên bản thân các sự vật. Giai đoạn này xác lập những quan niệm thực tế hơn về luật tự nhiên, mở đường cho việc xem xét các quyền và nghĩa vụ cơ bản của con người trở thành cốt lõi của luật tự nhiên trong giai đoạn đương đại.

Luật tự nhiên đương đại

Luật tự nhiên đương đại là sự tồn tại của các nguyên tắc tự nhiên trong mối quan hệ với xã hội pháp quyền. Nghĩa là Luật tự nhiên lúc này có một mối quan hệ rõ ràng với luật con người, hay còn gọi là luật thực định, luật thành văn.

Luật tự nhiên trong xã hội pháp quyền là những nguyên tắc có tính chi phối lên tư tưởng xã hội. Đó là những quan niệm về quyền con người, nghĩa vụ của một công dân trong phạm vi quốc gia. Ví dụ, quyền sống của con người được xem là một điều luật tự nhiên không thể xâm phạm. Hay khi có chiến tranh công dân hội đủ các điều kiện phải tham gia nhà binh. Đây là hai điều luật tự nhiên mà xã hội ý thức được cho dù luật thực định có nhắc lại hay không.

Trong một góc độ nào đó, người ta có thể khẳng định rằng luật tự nhiên ở xã hội hiện đại là toàn bộ các quyền không giới hạn của con người. Trong khoa học pháp lý nghiên cứu về quyền con người chia quyền con người làm hai nhóm, gồm nhóm những quyền bị giới hạn và nhóm những quyền không giới hạn. Nhóm quyền bị giới hạn là những quyền con người được ghi nhận, nhưng sẽ bị hạn chế trong một số trường hợp nhất định trên thực tế. Ví dụ quyền tự do đi lại là rõ ràng, nhưng sẽ bị giới hạn trong trường hợp có dịch bệnh, chiến tranh, khu vực cấm… Trong khi đó nhóm quyền không bị giới hạn là những quyền cơ bản của con người mà luật thực định dù vì lý do gì cũng không được xâm phạm. Ví dụ quyền không bị tra tấn. Như vậy, nhóm những quyền không bị giới hạn này là sự mặc nhiên tồn tại của nó bất chấp luật thực định có ghi nhận hay không. Bởi vậy, luật tự nhiên là những thứ hiển nhiên mà xã hội loài người nghĩ rằng nó phải thế và đương nhiên phải thế, gắn với lương tri và lý trí của con người.

Hệ thống luật pháp thực định trong nhà nước pháp quyền phải có mối quan hệ qua lại mật thiết với luật tự nhiên. Cụ thể:

Luật tự nhiên sinh ra luật thực định

Đây là tư tưởng chủ đạo đầu tiên khi nghiên cứu mối quan hệ của luật tự nhiên và luật thực định. Luật tự nhiên ra đời trước, có trước khi nhà nước ra đời. Luật thực định ra đời sau và là công cụ bảo vệ lợi ích cho giới cầm quyền mà nhà nước đại diện. Luật thực định ban đầu có hai hướng xác lập. Thứ nhất là những quy tắc mới mang tính áp đặt của tầng lớp giàu có lên xã hội thường xoay quanh lợi ích của tầng lớp này. Thứ hai là thừa nhận các phong tục, tập quán, thói quen của xã hội hay còn gọi là luật tự nhiên để nâng lên thành luật nhằm suy trì trật tự xã hội. Hướng thứ nhất thường khá hạn chế và theo thời gian vấp phải sự phản đối của cộng đồng, hướng thứ hai rộng rãi hơn và có tính bền vững cao. 

Theo nghĩa đó, luật tự nhiên đóng một vai trò quan trọng trong sự ra đời của luật thực định. Hầu hết nội dung của luật thực định đều có điểm xuất phát từ luật tự nhiên. Điều này thấy rõ nhất ở Bộ luật Dân sự của các quốc gia trên thế giới, nơi mà các quan hệ dân sự đều được pháp định hoá từ các thói quen của xã hội, từ quan hệ mua bán trao đổi, thừa kế đến các cam kết dưới dạng hợp đồng.

Luật thực định được xây dựng trên cơ sở thừa nhận các nguyên tắc của luật tự nhiên có ưu thế là nhận được sự đồng thuận cao của xã hội vì nó phù hợp với quan niệm của cộng đồng và phù hợp với các mối quan hệ của hạ tầng cơ sở. Điều này cũng tạo điều kiện cho nhà nước trong việc luật hoá các hành vi của xã hội mà không cần đến một trình độ làm luật cao siêu.

Luật tự nhiên đứng trên luật thực định

Khi luật thực định ra đời, luật tự nhiên vẫn tồn tại. Bởi có những nguyên tắc trong các mối quan hệ xã hội mà luật thực định không thể hoặc không muốn pháp định. Luật tự nhiên không chỉ đóng giữ vai trò duy trì các trật tự trong đời sống đó mà còn được xem xét như một “luật cao hơn” (Higher law) trong xã hội. Đây là tư tưởng chủ đạo thứ hai trong mối quan hệ giữa luật tự nhiên và luật thực định.

Luật tự nhiên trong mối quan hệ này là sự tham chiếu cho luật thực định. Luật thực định được ban hành phải phù hợp với luật tự nhiên hoặc ít nhất là không trái. Trong hình thức cấu trúc của pháp luật, được chia làm 5 thực thể bao gồm: thấp nhất là quy phạm pháp luật, chế định pháp luật, ngành luật, hệ thống pháp luật (pháp luật của một quốc gia) và cao nhất là các tư tưởng chủ đạo để hình thành nên hệ thống pháp luật. Trong trường hợp này, luật tự nhiên được hiểu là các tư tưởng đó. Sự hiện diện của luật tự nhiên giúp kiểm soát các quyền lực luôn có xu hướng tha hoá của nhà nước và việc lợi dụng luật thực định để hợp thức hoá sự tha hoá ấy là điều hết sức nguy hiểm.

Mối quan hệ này được thể hiện rõ trong hoạt động tư pháp của các nước theo hệ thống Common law. Nơi mà thẩm phán trong quá trình xét xử của mình đóng vai trò là người tìm ra luật và tuân thủ các án lệ một cách linh hoạt. Nghĩa là trong việc thực hiện xét xử, các quan toà có thể chỉ hành động theo các án lệ và lương tri vì không có luật thực định điều chỉnh hoặc bỏ qua cả luật thực định bởi đôi khi luật thực định vì một lý do nào đó trái ngược với những nguyên tắc của luật tự nhiên. Vai trò này được khái quát bởi Thẩm phán Toà án Tối cao Mỹ Clarence Thomas: “Quyền tự nhiên và những thuyết về một luật cao hơn là công cụ bảo vệ tốt nhất cho việc tự do và một nhà nước với quyền lực giới hạn. Hơn nữa, nếu không nhờ đến luật cao hơn, chúng ta từ bỏ công cụ bảo vệ tốt nhất cho việc bảo vệ hiến pháp, nhưng rất thận trọng trong sự tự chủ và tiết chế. Thay vì dùng để biện minh cho thuyết tư pháp tích cực tệ hại nhất, luật cao hơn là con đường duy nhất có thể thay thế được tính ngoan cố của đa số hỗn loạn và những ông toà lộn xộn”.

Luật thực định cụ thể hoá luật tự nhiên

Luật thực định ra đời trên cơ sở những quan niệm xã hội về các mối quan hệ của luật tự nhiên và đến lượt nó đóng vai trò cụ thể hoá luật tự nhiên. Như đã trình bày, luật tự nhiên tồn tại trong phạm vi đồng thuận cũa xã hội, do đó không ít những nguyên tắc này lại mang tính chung chung, không quy định một thiên hướng hành động cụ thể. Chính điều này đã khiến cho luật thực định ra đời với vai trò xác định cụ thể các hành vi được làm và không được làm trong một tư tưởng tự nhiên nhất định. Ví dụ, việc thoả thuận mua bán trao đổi là một quyền ghi nhận bởi luật tự nhiên, song để thực thi một cách cụ thể cần có sự hiện diện của luật thực định. Luật thực định sẽ chi tiết các sản phẩm được mua bán, trao đổi, các thủ tục mua bán trao đổi, các cách thức mua bán trao đổi và những chế tài phải gánh chịu khi vi phạm các quy định đó. Thiếu sự chi tiết này, các quan hệ xã hội sẽ thiếu căn cứ để thực thi, xã hội sẽ thiếu sự nhất quán đặc biệt khi trong xã hội hiện đại các mối quan hệ có chiều hướng phức tạp thêm.

Luật thực định đảm bảo thực hiện luật tự nhiên

Luật tự nhiên là một chuỗi các quy tắc gắn liền với ý thức con người. Con người lựa chọn hành động của mình theo lăng kính lẽ phải của bản thân. Do đó, nhiều khi không thể phân biệt được quy tắc tự nhiên nào là tốt, là xấu, là phù hợp với cộng đồng hay gây phiền hà cho người khác. Cũng bởi tự do lựa chọn mà không tồn tại một cơ chế bắt buộc nào đối với những người tuân thủ. Vi phạm luật thực định phải chịu chế tài của nhà nước nhưng vi phạm luật tự nhiên con người chỉ chịu sự chế tài của lương tâm. Mà lương tâm của mỗi người là khác nhau nên thành thử việc thực hiện luật tự nhiên cũng khác nhau. Chính điều đó đã cho thấy rằng, điểm yếu nhất của luật tự nhiên là nếu như độ phổ quát của nó chưa đủ mạnh lại gặp phải cộng đồng người có ý thức thấp thì nó hoàn toàn bị bỏ qua, thậm chí trở thành trò cười cho những bản tính tầm thường. Vì vậy, luật thực định sẽ phải ra đời và nắm vai trò bắt buộc hoá các nguyên tắc tự nhiên này.

Trong đơn vị nhỏ nhất của luật thực định - quy phạm pháp luật, được chia thành ba yếu tố: giả định, quy định và chế tài. Trong đó chế tài chính là những hình phạt mà nhà nước áp đặt đối với người không thực hiện theo đúng những quy định được đặt ra trong hoàn cảnh giả định cho trước. Đây cũng chính là sức mạnh của luật thực định. 

Sự tồn tại của luật tự nhiên trong nhà nước pháp quyền đóng những vai trò quan trọng sau:

Luật tự nhiên duy trì trật tự nền pháp quyền bằng lẽ công bằng tự nhiên

Nền pháp quyền đặt pháp luật ở vị trí cao nhất và chi phối mọi mối quan hệ. Tuy nhiên, bản thân pháp luật nhân bản không hướng đến việc thiết lập trật tự mà hướng tới duy trì lẽ công bằng. Vì vậy, vai trò duy trì trật tự chung được gánh vác bởi luật tự nhiên.

Đây là một lý luận dễ gây mâu thuẫn, bởi thực tiễn xã hội chưa đạt đến trình độ pháp quyền đã không cho chúng ta có được những kinh nghiệm để nhìn nhận vấn đề một cách thống nhất. Pháp luật trong xã hội pháp quyền được dùng để “đưa cho người phần mà người đó xứng đáng được nhận” và phân phối lại để có được một sự công bằng hơn về cơ hội phát triển. Và sự tự ý thức của những con người trong xã hội pháp quyền đủ cao để luôn thừa nhận những trật tự mà luật tự nhiên thiết lập. Các trật tự này là không chối cãi bởi nếu không phù hợp với lợi ích và tâm lý xã hội thì nó sẽ bị đào thải ngay lập tức, điều này được hiểu theo kiểu, tồn tại vì có lý do hợp lý.

Luật tự nhiên ở xã hội đương đại ảnh hưởng đến trật tự pháp quyền qua ba cấp độ gồm: Phong tục, Luân lý và Tôn giáo.

Phong tục là thứ đơn giản nhất vì nó gắn liền với những thói quen của cộng đồng. Phong tục có tính bền vững tương đối, có thể thay đổi hoặc mất đi trước những tác động từ xã hội. Phong tục quy định những hành xử theo một lối mòn chung mà nếu vượt qua hoặc chối bỏ nó, con người sẽ trở nên khác lạ với cộng đồng. Ví dụ, luật thực định quy định về vấn đề hôn nhân, bao gồm các nguyên tắc của hợp đồng hôn nhân và các vấn đề liên quan đến tài sản chung. Nhưng hình thức tiến hành hôn lễ lại được chi phối bởi phong tục. Như việc trao nhẫn cho nhau chẳng hạn là một quy định của phong tục. Thực tế thì việc trao nhẫn hay không về mặt pháp lý vẫn là vợ chồng. Nhưng nó được xem như một quy tắc mà xã hội cho rằng tất yếu phải có, chối bỏ nó cũng không vi phạm luật pháp nhưng lại trở nên lạ lẫm trước con mắt của cộng đồng và cũng có thể vì thế mà hạnh phúc không trọn vẹn.

Luân lý là một bước cao hơn của ý thức xã hội, trong đó tồn tại những bộ phận được cộng đồng thừa nhận là chân lý. Ví dụ như việc trao nhẫn cưới là phong tục, nhưng đến hiếu nghĩa với cha mẹ thì được nâng lên thành luân lý. Luân lý có tính bền vững cao hơn phong tục và thường thì những hành vi vượt quá luân lý đều phạm đến pháp lý. Luân lý duy trì trật tự xã hội bằng một phần nhờ vào niềm tin, một phần nhờ vào lý trí. Người ta tin những nguyên tắc đó là lẽ phải vì đã trải qua quá trình tư duy, kiểm chứng. Con người sinh ra ban đầu nhìn thấy phong tục, chứ chưa thấy được luân lý. Phải trải qua những thăng trầm của cuộc sống, mỗi người mới ý thức được những chuẩn mực luân lý riêng và xây dựng, bồi đắp luân lý chung cho cộng đồng, xã hội. Trật tự xã hội pháp quyền cậy nhờ rất nhiều vào luân lý.

Tôn giáo là một trạng thái cao hơn của luân lý, bởi nó hoàn toàn dựa vào niềm tin. Nó có sức mạnh làm cho người ta tin và phải tin. Tuy nhiên tôn giáo không hiện diện ở hầu hết các nền pháp quyền, chỉ có một số ít mạnh mẽ ở các nước mà luật thực định có liên kết sâu sắc với các nguyên lý của tôn giáo hoặc xã hội đã từng trải qua lịch sử với sự hiện diện sâu sắc của tôn giáo. Tôn giáo có sức mạnh là niềm tin, do đó nó là sức mạnh tuyệt đối, buộc người ta phải hành xử theo một trật tự đã được giáo huấn. Cũng cần phải nói thêm rằng, vai trò này được đặt trong trạng thái nguyên thuỷ của tôn giáo, nghĩa là xuất phát từ lý lẽ mọi tôn giáo đều có chung một nguồn gốc là sự hướng thiện và nhân bản. Các biến thể tiêu cực của tôn giáo như hiện nay không phải là thứ mà chúng ta đang bàn. Ở phương Đông đa phần trật tự xã hội được điều chỉnh bởi yếu tố tôn giáo mà trong đó rõ nét nhất là Giới Luật của Phật giáo trong quá trình cộng hưởng với các yếu tố tín ngưỡng thờ cúng tổ tiên hay Đạo học trong tư tưởng của Nho gia còn chi phối mạnh mẽ quan điểm giáo dục cho đến ngày nay. Sự hiện diện của các quy định tôn giáo khác với tính mặc khải của chúa giai đoạn luật tự nhiên cổ điển. Tôn giáo cũng đang phải tự chuyển mình để làm cho người ta tin bằng duy lý thay vì cố gắng huyền bí hoá, thần thánh hoá nó như trước đây.

Luật tự nhiên thẩm định giá trị của nền pháp quyền

Nền pháp quyền được hiểu bao gồm ba khía cạnh. Thứ nhất pháp luật đóng vai trò tối thượng. Thứ hai mọi thực thể đều bình đẳng trước pháp luật. Thứ ba việc xét xử tư pháp phải được thực hiện theo thủ tục đã định trước. Ở khía cạnh thứ nhất đề cao vai trò của luật pháp, tuy nhiên cũng cần phải làm rõ rằng nó bao hàm cả việc nhấn mạnh chất lượng của pháp luật và điều này là tiên quyết. Pháp luật ở vị trí tối thượng nhưng đó phải là một hệ thống pháp luật chất lượng, được xã hội đồng thuận thì mới phát huy được giá trị của pháp quyền. Ngược lại, đó là một tai họa. Chất lượng của luật thực định được thẩm định bởi luật tự nhiên. Luật tự nhiên tồn tại trước luật thực định và bao hàm các quan điểm, tư tưởng, tình cảm, đạo đức, nguyện vọng của dân chúng. Luật thực định cũng phải đảm bảo sự phù hợp này. Do đó thường sẽ lấy những chuẩn mực của luật tự nhiên để đối sánh. Mọi quy phạm trái với luật tự nhiên sẽ không sớm thì muộn bị xã hội phản ứng và đào thải. Căn cứ của sự phản ứng ấy là việc đối chiếu luật thực định với những nguyên tắc tự nhiên của cộng đồng. Thiếu những nguyên tắc này, xã hội khó tìm thấy được sự thay thế.

Ngoài ra, luật tự nhiên còn đóng vai trò trong việc xem xét tính chất bình đẳng của các chủ thể trước luật pháp. Bản chất của bình đẳng cũng là một điều tương đối. Nếu xã hội được tồn tại với những mối quan hệ giản đơn và rõ ràng thì bình đẳng cũng chỉ đơn giản là bằng nhau về mọi thứ. Nhưng xã hội biến chuyển phức tạp hơn nhiều, do đó bình đẳng cũng là một quá trình xét đoán hết sức phức tạp. Luật pháp có thể đơn phương áp đặt vị trí nào đó và gọi đó là bình đẳng. Nhưng những nguyên tắc của luật tự nhiên sẽ không chấp nhận điều đó. Luật tự nhiên sẽ thẩm định sự bình đẳng trên cơ sở đong đếm của phong tục, luân lý và đôi khi cả tôn giáo. Nghĩa là sẽ cho thấy rằng luật thực định đã quan niệm về tính bình đẳng khác với cào bằng, khác với sự gượng ép mô phạm, khác với quan điểm về của cải hay quyền lực. Nó phải hợp với thứ mà xã hội đồng thuận, hay ít nhất là đa số nhất trí theo. 

Như vậy, có thể tổng kết vai trò này bằng hình tượng tấm gương. Luật tự nhiên được xem như một sự đối sánh tốt đẹp để nền pháp quyền soi vào nhằm tìm kiếm và loại bỏ các giá trị chưa phù hợp. 

Luật tự nhiên giúp đảm bảo các giá trị về quyền con người trong nền pháp quyền

Quyền con người là một yếu tố không thể thiếu trong sự đảm bảo của nền pháp trị. Tuy nhiên, luật thực định dù sao đi nữa cũng mang bản chất giai cấp, phản ánh lợi ích của giai cấp hoặc liên minh giai cấp cầm quyền. Do đó, quyền con người mà cụ thể là quyền con người của những giai cấp không cầm quyền sẽ đứng trước nguy cơ bị xâm phạm. Luật tự nhiên với quan điểm chắc chắn về các quyền không giới hạn của con người sẽ giúp phá vỡ nguy cơ đó.

Luật tự nhiên đảm bảo trong tư tưởng rằng con người có những quyền bất khả xâm phạm. Chính sự chi phối tư tưởng này sẽ dẫn đến hành động từ hai phía. Phía những người “bị trị” sẽ ý thức được quyền của mình để đấu tranh đòi hỏi sự thừa nhận về mặt pháp lý. Về phía mình, những người “thống trị” cũng nhận thức được thực tiễn ấy mà có những hành xử hợp với lẽ tự nhiên.

Ở các nền pháp quyền có tính dân chủ và tự do cao, luật thực định chỉ hướng đến việc pháp lý hoá các hành vi cấm. Còn những hành vi không cấm lẽ dĩ nhiên được thừa nhận và quyền con người là một trong những lẽ dĩ nhiên ấy. Ví dụ quyền biểu tình không được quy định một cách chi tiết trong pháp luật của nhiều quốc gia. Ngay cả Tuyên Ngôn Quốc Tế Nhân Quyền cũng không ghi nhận cụ thể quyền biểu tình mà chỉ ẩn chứa nó trong quyền tự do hội họp và lập hội, một cách hòa bình. Như vậy việc xem quyền biểu tình là một quyền đương nhiên theo lý lẽ tự nhiên.

Luật tự nhiên giúp cải tạo ý thức con người trong nền pháp quyền

Nền pháp quyền sẽ không thể tồn tại nếu ý thức của công dân trong quốc gia đó thiếu tôn trọng các quy tắc luật pháp. Bản tính con người bị chi phối nhiều bởi lợi ích. Lợi ích là động lực thôi thúc con người ta làm việc, nhưng cũng là cám dỗ khiến người ta sa ngã. Việc tuân thủ luật pháp được chia làm nhiều nhóm khác nhau như: những người tuyệt đối tuân thủ, những người lưỡng lự và những người xem thường việc tuân thủ. Ở nhóm thứ hai và thứ ba, nguy cơ xâm phạm các quan hệ xã hội rất cao và cần được cải tạo về ý thức. Pháp luật khó lòng là bài giảng hữu hiệu để thực hiện sự khai hoá nhận thức. Luật tự nhiên một lần nữa lại đóng vai trò ấy.

Trong môi trường luật thực định, không ai vừa đóng vai là quan toà, vừa đóng vai người bị xét xử. Nhưng trong luật tự nhiên, trong tâm thức mỗi người tồn tại một quan toà. Điều mà chúng ta hay gọi là toà án lương tâm. Chính đặc điểm này cho thấy, việc giác độ luật pháp phải bắt đầu từ giác độ luật tự nhiên. Luật tự nhiên là thứ gần gũi nhất với đời sống con người, sự chi phối của nó thường xuyên và mạnh mẽ sẽ hình thành nên được tâm lý tôn trọng các trật tự cộng đồng và tôn trọng các thành viên khác trong xã hội. 

Trong nền pháp quyền xã hội chủ nghĩa, luật tự nhiên đóng vai trò xây dựng nhận thức về luật pháp cho con người xã hội chủ nghĩa - một thực thể quyết định thành công của mô hình này. Và cũng theo những tiên đoán, nhà nước cùng với luật pháp sẽ tiêu vong khi hoàn thành xong sứ mệnh của nó. Xã hội ở mức Cộng sản sẽ là một xã hội không nhà nước, không pháp luật, không chế tài công. Ở đó, mọi mối quan hệ sẽ dựa vào luật tự nhiên. Con người sẽ tôn trọng và tuân theo luật tự nhiên để sống, lao động và giao tiếp xã hội. Và để đạt được trình độ nhận thức ấy, vai trò cải tạo của luật tự nhiên đối với tinh thần luật pháp là vô cùng quan trọng và lâu dài.

Việc vi phạm luật tự nhiên được Khổng Tử nhắc đến trong Hà chính mãnh ư hỗ giã (sách lược trị quốc trị hà khắc còn ghê gớm hơn cọp) như sau: Luật tự nhiên không phải do con người tạo ra, mà con người cũng không có quyền sửa đổi luật đó. Con người chỉ có thể hoặc tuân theo và thi hành luật đó hoặc chống lại và vi phạm luật. Nhưng không bao giờ hành động chống lại hoặc vi phạm như vậy lại không bị trừng phạt; ngay cả trong cuộc đời này, sự trừng phạt đó có thể dưới hình thức khiến cho con người cảm thấy mình trở thành sa đoạ, hay cảm thấy mình, vì sự điên rồ và ác độc của mình, đã bị đào thải ra khỏi tập thể của những người tốt và đạo đức (và bị đẩy) xuống hàng thú vật, hay là từ cương vị là người bạn, và có lẽ là người cha, của đất nước đã biến thành loài hung bạo như sư tử, hùm beo.

Ở Anh tồn tại một khái niệm pháp lý khá trừu tượng được gọi là luật Công bình hay còn gọi là luật Công lý (Equity Law). Luật này là sự tương hỗ cho tính quy phạm chung và cứng nhắc của luật pháp và gắn chặt với sự hiện diện của luật tự nhiên - đứng cao hơn trong hệ thống luật pháp và được thực thi bởi những vị quan toà anh minh.  

Luật công bình phổ biến ở Anh và được duy trì bởi Toà án Công bình (Courts of Equity). Luật công bình được xem có vai trò “làm giảm nhẹ sự khắt khe của thông luật”. Luật pháp nói chung dù cố gắng đến đâu cũng chẳng thể phản ánh được những giả định chi tiết vào trong quy phạm pháp luật. Những giả định thường chỉ là sự miêu tả chung nhằm nhận diện thời gian, địa điểm và yếu tố liên quan từ các quy định và chế tài cũng chỉ xét đến các giả thuyết chung ấy mà được pháp định. Trong khi đó, đời sống xã hội là một sự chuyển biến phức tạp của cả tâm lý và hành vi, do vậy so với pháp luật các tình huống thực tế thường có những tình tiết mà luật pháp với hạn chế cố hữu đó của mình đã không thể nhìn thấy được. Khi đó sẽ xuất hiện hai trường hợp: thứ nhất, ở thời điểm phát sinh hành vi luật pháp đã chưa kịp ghi nhận hành vi đó. Trường hợp này thường do luật pháp lạc hậu hơn sự chuyển biến của xã hội. Lúc này sẽ thiếu căn cứ luật pháp thực định để xem xét hành vi; thứ hai, hành vi phát sinh sẽ có nhiều yếu tố liên quan phức tạp mà sự hiện diện hay không hiện diện của chúng sẽ tác động trực tiếp đến tính chất và hậu quả của hành vi. Khi đối chiếu với các quy định của luật pháp thực định sẽ khó có thể tìm thấy những quy định chi tiết nhắc đến chúng. Nếu ở trường hợp thứ nhất sẽ không có căn cứ để xử lý thì trường hợp thứ hai sẽ thiếu căn cứ để xử lý. Cả hai trường hợp trên nếu được phán xét bởi người quan toà cứng nhắc thì một là không thể thực hiện hai là bị kết tội một cách cứng nhắc. Chính điều này khiến cả hai phải cần đến luật công bình.

Luật công bình là một khái niệm tương đối mơ hồ. Ở môi trường dân sự, bản chất từ công bình đã là một từ khó định lượng. Công bình được hiểu là đôi khi, để phán xét một hành vi của con người là hợp hay bất hợp với luật pháp cần phải sử dụng nhiều hơn những căn cứ khô cứng của luật pháp. Lương tri của người có chức năng phán xét sẽ quyết định đâu là yếu tố đúng đắn nhất để đảm bảo tính công bình của pháp quyết.

Luật công bình có cấu tạo khá phức tạp. Trong một nghiên cứu của Alastair Hudson có tên: “Luật Công bình và Tín thác” (Equity and Trust) đã chỉ rõ, luật công bình bao gồm:

     Luật công bình được xây dựng dựa trên một loạt các nguyên tắc nền tảng được nêu ra sau đây. Theo nguyên văn, chúng là một nhóm các tuyên ngôn mang tính đạo đức mơ hồ, một số nghe thi vị hơn số còn lại.

     12 mệnh đề được đưa ra bên dưới đây đã được chọn lọc chủ yếu từ cuốn Luật Công Bình của Snell. Nhìn lướt qua thì rõ là chúng quá mơ hồ. Chúng không khẳng định một quan điểm đặc biệt nào về thế giới, ngoại trừ một điều, đó là mọi người nên hành xử theo lẽ phải với nhau – vì thế, tự nó khó được xem là một mệnh đề có thể làm bất kỳ ai lo sợ.

     Những nguyên tắc này có vẻ giống 10 điều răn của Chúa theo hai cách: một là chúng có thể có nhiều cách diễn giải khác nhau, và hai là chúng cấu thành những chỉ thị mang tính đạo đức (moral prescriptions) thể hiện các giá trị mà theo đó con người nên cư xử. Tuy nhiên các nguyên tắc này không nên bị coi thường như là những lời tuyên ngôn thi vị, bởi vì chúng vẫn đang được các tòa án [Anh quốc] áp dụng.

     Các nguyên tắc đó như sau:

Luật công bình không để cho một sai phạm diễn ra mà không có cách khắc phục (Equity will not suffer a wrong to be without a remedy)

Luật công bình đi theo sau luật pháp (Equity follows the law);

Khi cả hai bên đều được hưởng sự công bình, luật pháp có hiệu lực ưu tiên (Where there is equal equity, the law shall prevail);

Khi lẽ công bình của hai bên mạnh ngang nhau, bên nào tạo lập quyền trước tiên sẽ được ưu tiên (Where the equities are equal, the first in time shall prevail);

Sự trì trệ làm tiêu tan công bình (Delay defeats equities);

Ai tìm đến luật công bình phải làm điều theo lẽ công bình (He who seeks equity must do equity);

Ai tìm đến luật công bình phải đến với ‘đôi bàn tay sạch’ (He who comes to equity must come with clean hands);

Bình đẳng là công bình (Equality is equity);

Luật công bình chú trọng vào ý định thay vì hình thái (Equity looks to the intent rather than to the form);

Luật công bình cho rằng một điều đã được thực hiện nếu như điều đó nên là đã được thực hiện (Equity looks on as done that which ought to have been done);

Luật công bình quy kết phải có một ý định thực hiện một nghĩa vụ nào đó (Equity imputes an intention to fulfill an obligation);

Luật công bình đối nhân, tạo ra trái quyền (Equity acts in personam)…

     1.4.1. Luật công bình không để cho một sai phạm diễn ra mà không có cách khắc phục

     Nguyên tắc này là trọng tâm của luật công bình: tại nơi nào mà thông luật hay luật thành văn không tạo điều kiện để khắc phục hậu quả cho một sai phạm, luật công bình can thiệp để đảm bảo một kết quả công bằng. Luật công bình sẽ can thiệp trong những trường hợp mà hoàn cảnh không cho phép một cách khắc phục rõ ràng để một người nguyên đơn có thể sử dụng.

     Ví dụ, trong một hình thái tín thác (trust), như chúng ta sẽ thấy, một người thụ hưởng không có quyền dựa trên thông luật để yêu cầu bắt buộc thực hiện các điều khoản của hình thái tín thác, nhưng tòa án có thể yêu cầu ủy thác viên (trustee – người được ủy thác quản lý hình thái tín thác – ND) thực hiện các điều khoản, và từ đó ngăn chặn ủy thác viên phạm phải một hành vi có thể xem là sai phạm với người thụ hưởng.

     1.4.2. Luật công bình đi theo sau luật pháp – nhưng không phải theo cách khúm núm, hay là lúc nào cũng phải đi theo

     Luật công bình bị buộc phải đi theo sau luật thành văn trong mọi trường hợp. Trong lịch sử, luật công bình đã luôn là đối trọng với thông luật, thế nên luật công bình thường không từ chối sự chi phối của các quy định thông luật, trừ phi có một sự bất lương (unconscionability) diễn ra khi áp dụng một quy định thông luật nào đó. Ví dụ, một số quy định chung trong thông luật, như quy định rằng chỉ có các bên đứng tên trong một hợp đồng mới phải tuân theo hợp đồng đó, sẽ được luật công bình tuân thủ.

     Nguyên tắc quy định rằng luật thành văn phải được tuân thủ không cho thông luật sự thống trị đối với luật công bình theo nghĩa rộng – nói chính xác là luật công bình được hưởng sự ưu tiên so với các điều khoản thuộc thông luật, vốn không nằm trong luật thành văn, như sẽ được thảo luận dưới đây.

     1.4.3. Khi cả hai bên đều được hưởng sự công bình, luật pháp có hiệu lực ưu tiên

     Trong một tình huống không có sự phân biệt rõ ràng nào có thể được đưa ra giữa hai bên của một vụ việc để cho thấy một bên có quyền mạnh hơn dựa trên lẽ công bình, nguyên tắc thông luật thích hợp nhất cho vụ việc sẽ được áp dụng. Chẳng hạn trong trường hợp mà hai cá nhân khác nhau, dường như đã cùng mua một số hàng đồng giá từ một bên bán hàng lừa đảo, thì không ai trong hai người này có thể có một quyền mạnh hơn bên kia đối với số hàng đã mua, dựa trên luật công bình. Vì thế, các quy định thông luật theo lệ thường của luật thương mại phải được áp dụng trong hoàn cảnh này.

     1.4.4. Khi lẽ công bình của hai bên mạnh ngang nhau, bên nào tạo lập quyền trước tiên sẽ được ưu tiên

     Nguyên tố thời gian rất quan trọng trong luật công bình. Điều này có lẽ phản ánh yếu tố thương mại của hệ thống luật này. Khi hai bên đi kiện đều có đơn kiện mạnh như nhau, luật công bình sẽ chiếu cố bên tạo lập quyền trước tiên. Thế nên, khi có hai người nhận được sự cầm cố (mortgagee) theo luật công bình đều muốn ép buộc thi hành quyền bảo đảm trả nợ của họ theo hợp đồng cầm cố, tòa án sẽ ưu tiên người đã ký kết hợp đồng cầm cố đầu tiên.

     1.4.5. Sự trì trệ làm tiêu tan công bình

     Một ví dụ khác về sự quan trọng của nguyên tố thời gian trong luật công bình là nguyên tắc liên quan đến việc trì trệ. Cốt yếu của nguyên tắc này là nếu một bên đi kiện đã để cho quá nhiều thời gian trôi đi trong khoảng từ lúc sự việc diễn ra cho đến khi đâm đơn lên tòa để bảo vệ quyền, tòa sẽ không bảo vệ quyền của người đi kiện đó.

     Nguyên tắc không cho phép một cách khắc phục sự sai trái dựa trên luật công bình trong trường hợp đã có một sự trì trệ bất lương có danh từ pháp lý là ‘giải đãi’ (laches). Một số vụ việc hiện đại cho thấy rằng nguyên tắc này nên vận hành trên cơ sở quyết định điểm cân bằng của lương tâm (good conscience) nằm ở đâu trong tương quan với sự trì trệ. Rõ là trong mỗi vụ việc, quyết định này tùy thuộc vào hoàn cảnh cụ thể, lượng thời gian đã trôi đi là bao nhiêu trước khi tòa án có thể phán quyết một sự trì trệ nào đó là quá đáng hay không.

     1.4.6. Ai tìm đến luật công bình phải làm điều theo lẽ công bình

     Một chủ đề khác trong các nguyên tắc chung của luật công bình là một người đi kiện sẽ không nhận được sự trợ giúp của tòa án trừ phi bản thân người đó đã hành xử hoàn toàn công bằng. Ví dụ, trong một vụ kiện đòi tòa án ra quyết định ngăn chặn một hành vi gì đó (injunctions), thì tòa chỉ đưa ra quyết định ngăn chặn theo yêu cầu của một người đi kiện khi nào quyết định ngăn chặn đó cũng công bằng với bên bị kiện, và người đi kiện cam kết thực hiện nghĩa vụ của mình theo bất kỳ quyết định nào của tòa. Một tòa án luật công bình sẽ không quyết định có lợi cho một người nếu họ đã thực hiện một hành vi trái pháp luật.

     1.4.7. Ai tìm đến luật công bình phải đến với ‘đôi bàn tay sạch’

     Đây là một sự phát triển của nguyên tắc về sự công bằng. Một người đi kiện đòi một phương cách khắc phục sai phạm dựa trên luật công bình sẽ không nhận được điều đó nếu họ đã hành xử một cách không công bình. Toà án sẽ không đưa ra phán quyết bắt một bên bị kiện phải thực hiện một chi tiết nhất định nào đấy (specific performance) trong nội dung của một bản hợp đồng cho thuê (lease) nếu như bản thân người đi kiện đã và đang vi phạm một điều khoản quan trọng trong chính hợp đồng cho thuê đó.

     Nguyên tắc này có nghĩa là bạn không thể hành xử một cách đạo đức giả, đòi hỏi sự trợ giúp từ luật công bình trong khi bản thân bạn không tôn trọng sự công bình. Điều quan trọng đó được xác lập bằng việc chỉ cần nhìn vào ‘bàn tay’ của bên đi kiện có ‘sạch sẽ’ hay không. Tòa án không nhất thiết phải cố gắng xác định rằng bên nào trong vụ việc có bàn tay sạch hơn để có thể đưa ra một sự trợ giúp dựa trên luật công bình.

     1.4.8. Bình đẳng là công bình

     Thông thường, trong các vụ việc liên quan đến quyền đối với một tài sản nhất định, khi mà hai bên đi kiện cùng có quyền như nhau, luật công bình sẽ yêu cầu chia đều quyền sở hữu giữa hai bên. Việc này nhằm thực hiện một nguyên tắc cổ xưa, đó là “luật công bình đem đến sự hài lòng một cách bình đẳng” (‘equity did delight in equality’). Cũng giống như cách mà Aristotle nhìn nhận công lý và công bình, thẩm phán Vaisey từng xem xét nguyên tắc “bình đẳng là công bình” như sau:

     “Tôi nghĩ rằng nguyên tắc nên được áp dụng ở đây là định nghĩa của Plato về sự công bằng như là “một loại công lý” (sort of justice): nếu bạn không thể tìm ra bất kỳ một cơ sở nào khác, sự bình đẳng là một cơ sở thích hợp”

     1.4.9. Luật công bình chú trọng vào ý định thay vì hình thái

     Có một nguyên tắc chung trong luật Anh đó là tòa án sẽ cố gắng nhìn xuyên qua mọi mưu mẹo gian xảo và tạo hiệu lực cho bản chất của bất kỳ một giao dịch nào đó, hơn là chỉ nhìn vào biểu hiện bề ngoài của giao dịch đó.

     Luật công bình sẽ không phớt lờ tất cả các quy cách hình thức – ví dụ, liên quan đến luật về các hình thái tín thác biểu lộ (express trusts), luật công bình đặc biệt sắc sảo trong việc tuân thủ các quy cách hình thái – nhưng nó sẽ không tuân thủ các quy cách hình thái không cần thiết. Như chúng ta sẽ nhìn thấy trong chương 4, ngay cả khi các bên trong giao dịch không dùng từ “tín thác” (trust), tòa án vẫn sẽ cho phép một điều mà vốn về bản chất là một hình thái tín thác được có hiệu lực như một hình thái tín thác thật sự và sẽ từ chối các hình thái tín thác vốn chỉ là giả tạo.

      1.4.10. Luật công bình cho rằng một điều đã được thực hiện nếu như điều đó nên là đã được thực hiện

     Một trong những kỹ thuật quan trọng hay được tòa án áp dụng các năm gần đây là nguyên tắc luật công bình sẽ xem như một việc đã được thực hiện nếu như tòa án tin rằng việc đó nên là đã được (ought to be) thực hiện. Ví dụ lâu đời của nguyên tắc này được nêu trong án lệ Walsh kiện Lonsdale.

     Trong vụ việc trên, một hợp đồng có hiệu lực sẽ bắt buộc một bên phải ký hợp đồng cho thuê với bên còn lại. Theo đó, hợp đồng này được xem là đã tạo ra một hợp đồng cho thuê đất dựa trên luật công bình (equitable lease) cho dù các yêu cầu về quy cách hình thức để tạo ra một hợp đồng cho thuê đất theo thông luật chưa được tuân thủ.

     Cơ sở cho sự hợp lý phía sau quyết định dựa trên luật công bình có thể được hiểu như sau: đã có một hợp đồng cho thuê đất được xác lập với nguyên tắc bên chủ đất cho thuê bị buộc phải thực hiện một hành vi nhất định (specific performance) – chính là thực hiện nghĩa vụ đã nêu trong bản hợp đồng đã ký. Nghĩa vụ đó bắt buộc phía chủ đất phải ký một hợp đồng cho thuê đất có giá trị pháp lý quy chuẩn với bên thuê đất. Thế nên, tòa tuyên rằng bên chủ đất cho thuê nên được xem là đã ký một hợp đồng cho thuê đất như thế.

     Dưới con mắt của luật công bình, việc ký hợp đồng cho thuê đất nói trên nên là một việc đã được thực hiện và vì thế có thể được xem (trong luật công bình) là đã thực hiện. Và kết quả dựa trên luật công bình chính là sự xác lập một hợp đồng cho thuê đất.

     1.4.11. Luật công bình quy kết phải có một ý định thực hiện một nghĩa vụ nào đó

     Nguyên tắc này giả định một người bị ràng buộc bởi một nghĩa vụ phải có sẵn một ý định (intention) để thực hiện nó. Vì vậy, ngay cả khi người có nghĩa vụ thực hiện một số hành vi mà nội dung nghĩa vụ đó không nhất thiết bắt buộc họ phải thực hiện, thì các hành vi đó cũng có thể được xem như là đã được thực hiện nhằm thỏa mãn chính nghĩa vụ ấy.

     Ví dụ, một người phụ nữ qua đời. Trước khi mất, bà ta mắc nợ một người đàn ông một số tiền, và bà ta đã để lại tiền cho người đàn ông đó trong di chúc của mình. Luật công bình sẽ xem khoản tiền để lại theo di chúc của người phụ nữ như là tiền để hoàn trả món nợ mà bà đã nợ người đàn ông kia lúc sống. Việc ‘xem như là’ này có thể bị phản bác bằng một bằng chứng vững chắc chứng minh điều ngược lại. Ví dụ, người phụ nữ đã hứa để lại khoản tiền đó cho người đàn ông từ rất lâu, trước khi bà mắc nợ ông ta.

      1.4.12. Luật công bình đối nhân, tạo ra trái quyền

      Đây là một đặc trưng quan trọng của luật công bình và chương 12 sẽ liệt kê chi tiết về hình thái tín thác ngầm hiểu (constructive trusts). Phạm vi tài phán của luật công bình có hiệu lực trên cá nhân người bị kiện cho dù họ sống ở đâu, ngoài hay trong khu vực thuộc quyền tài phán của tòa án Anh quốc.

(Được trích đăng trong http://luatkhoa.org/2016/10/luat-cong-binh-mon-phong-chong-nghe-thuat-hac-am-cua-sinh-vien-luat-anh-quoc/)

Như vậy, về cơ bản có thể khẳng định rằng luật pháp trong nhà nước pháp quyền tồn tại những giá trị được gọi là “luật cao hơn” chi phối quá trình hình thành nên các bản luật pháp của nhà nước. Hệ thống “luật cao hơn” này là tập hợp những quy tắc mang yếu tố lịch sử cộng đồng sâu sắc và là thước đo giá trị của hệ thống luật thực định. Dấu hiệu này khá trừu tượng bởi không phải ai và khi nào người ta cũng nhận ra được những giá trị chi phối ấy tồn tại. Tuy nhiên khi phân tích về hình thức bên trong của pháp luật, học giới vẫn thừa nhận yếu tố đứng đầu tiên là những nguyên tắc, quan điểm chi phối lập pháp của một quốc gia. Xếp theo sau là hệ thống pháp luật, ngành luật, chế định pháp luật và quy phạm pháp luật. Như vậy, có thể ngầm hiêu rằng các nguyên tắc, quan điểm chi phối chính là những giá trị của luật tự nhiên ngự trị trên cùng và chi phối nội dung của hệ thống văn bản luật pháp. Từ hệ thống pháp luật cho đến đơn vị nhỏ nhất là quy phạm pháp luật đều phải tuân theo những tư tưởng này hoặc ít nhất là không mâu thuẫn với chúng.

3.2. Pháp luật phải được thượng tôn

Như đã đề cập đến ở những phần đã qua của cuốn sách này, pháp luật thượng tôn là linh hồn của nhà nước pháp quyền, ở những quốc gia mà luật pháp nằm dưới một ai đó hay một đảng phái nào đó - pháp luật mất đi vị trí thượng tôn thì quốc gia đó chẳng thể gọi là nhà nước pháp quyền hoặc giả sử nếu có thì cũng chỉ là một tên gọi tự xưng không hơn không kém.

Pháp luật thượng tôn đề cập đến trạng thái xã hội trong đó địa vị của luật pháp là tối thượng - trái ngược hẳn với tư duy luật pháp là khí cụ của nhà nước trong nhà nước pháp trị. Luật pháp được ban hành hoặc thừa nhận bởi nhà nước, đến lượt mình nhà nước cũng phải tự đặt mình dưới luật pháp. Thiếu đi hành động “nghĩa hiệp” ấy của nhà nước, rõ ràng nguyên tắc này chẳng thể được thực thi. 

Nghiên cứu sâu hơn về biểu hiện này sẽ thấy rõ ràng tính tối thượng của luật pháp không đơn thuần chỉ là việc đặt luật pháp một cách cơ học lên vị trí tối cao của xã hội, mà với tư cách là cốt lõi của nhà nước pháp quyền, tính tối thượng của luật pháp vừa đảm bảo phải biểu hiện đặc điểm này cả ở giá trị nội tại lẫn vị trí cơ học của nó. Để làm rõ điều này, nhất thiết phải xét đến một khái niệm tương đối mới: sự tha hoá của luật pháp.

Quyền lực tha hoá là một hiện tượng phổ biến và tất yếu khi con người nắm quyền. Sự tha hoá quyền lực được nhắc đến nhiều với những luận điểm lừng danh của các nhà khoa học cũng như chính trị. Tuy nhiên, sự tha hoá của luật pháp lại chưa được nhắc đến nhiều mặc cho nó liên quan trực tiếp đến giá trị quan trọng nhất của nhà nước pháp quyền. Xét đến cùng, ngay cả khi pháp luật đứng trên nhà nước thì ở một khía cạnh nào đó, vai trò là công cụ để quan lý nhà nước bên cạnh chính sách, tài chính… của pháp luật vẫn là ý đúng khó lòng phủ nhận được. Những nhà chính trị độc tài không ngoan sử dụng pháp luật làm công cụ để hợp pháp hoá sự tha hoá quyền lực của mình. Hay nói một cách ngắn gọn hơn, luật pháp cũng sẽ bị sử dụng để làm cho các hoạt động chiếm đoạt và sử dụng quyền lực trong có vẻ hợp pháp. Thứ pháp luật ấy được gọi là pháp luật tha hoá.

Sự tha hoá của luật pháp dễ tìm thấy ở các nước độc tài. Luật pháp ở đây vẫn có đầy đủ các tính chất như: quy phạm, logic, khả thi… song đối tượng của nó bảo vệ lại không phải là dân chúng mà là kẻ độc tài. Luật pháp một cách hình tượng hoá có thể xem là con dao 2 lưỡi, dùng để đối phó với những kẻ vô luật nếu nó nằm trong tay của nhà cầm quyền có phẩm hạnh hoặc là chỉa về phía dân chúng nếu nó là công cụ của kẻ cầm quyền bạo ngược.

Ban đầu, để dành được quyền lực, kẻ độc tài pháp định các mánh khoé, thủ đoạn  của mình nhằm tạo ra một vỏ bọc hợp pháp. Nhiều người nhẹ dạ tin rằng nó là nhà nước chính danh. Đây cũng là điểm khởi đầu để pháp luật cùng song hành với sự tha hoá của quyền lực. Sau khi chiếm được quyền lực, những kẻ độc tài lại pháp định ý chí của mình để duy trì quyền lực và chống đối lại mọi phản kháng. Pháp luật lúc này gắn chặt với sự tha hoá của quyền lực nhà nước, đảm bảo cho mọi sự tha hoá quyền lực trở nên hợp pháp. Đến một trình độ nhất định, kẻ cầm quyền đưa pháp luật tha hoá lên vị trí tối thượng. Lúc này pháp luật đạt đến chỗ tha hoá tuyệt đối. Xã hội trong trạng thái này khoác lên mình chiếc áo pháp quyền với đầy đủ các biểu hiện như: nhà nước được bầu nên một cách hợp pháp, luật pháp là tối thượng, có sự hiện diện của hiến pháp… song bản chất đây là một nền pháp luật phản dân chủ. Ví dụ nền pháp luật trong nhà nước Phát xít. Pháp luật của nhà nước Phát xít tha hoá theo những sự tha hoá của tâm lý độc tài và bảo vệ thiết thân cho sự tha hoá tuyệt đối của quyền lực Đức Quốc xã. Pháp luật trong xã hội này cũng có vị trí tối thượng và được tuân thủ một cách chặt chẽ. Song đây chưa bao giờ là một nhà nước pháp quyền. Bởi lẽ sự tuân thủ luật pháp của chế độ phản dân chủ tuyệt đối đến đâu, việc pháp luật chi phối đời sống xã hội bao quát đến mức độ như thế nào và nhà nước ra sức bảo vệ luật pháp ra làm sao thì nền pháp luật ấy vẫn là một nền pháp luật phản dân chủ. Trong phiên toà xét xử những cựu thành viên của nhà nước Phát xít khi họ tiến hành các hoạt động thí nghiệm sinh học lên cơ thể con người gây ra những tội ác man rợ cho một bộ phận nhân loại, những người bị kết tội đã bào chữa rằng mình hành động theo sự cho phép của luật pháp. Song chẳng ai xét đến điều đó để động lòng cho rằng họ đã hành động đúng. Không phải mọi hành động theo luật pháp đều là đúng, bởi không phải cứ mọi loại luật pháp đều đúng. Thứ luật pháp đi ngược với lợi ích của dân chúng, xâm phạm các quyền con người thì đó là thứ luật pháp phi pháp.

Như vậy vấn đề ở đây không đơn giản chỉ là vị thế tối thượng của luật pháp một cách cơ học, mà còn phải tỉnh táo hơn trong việc suy xét. Chỉ có hệ thống luật pháp tốt mới xứng đáng đứng ở vị trí tối thượng, còn những hệ thống luật pháp đã bị tha hoá thì cần phải ngăn chúng tiến đến vị trí tối thượng. Vấn đề mới cần phải làm rõ ở đây: thế nào mới được xem là hệ thống pháp luật tốt? Hầu hết thừa nhận rằng một hệ thống pháp luật tốt phải hội tụ đủ các yếu tố như: Phổ quát, Rõ ràng, Công khai, Dự đoán được và Không hồi tố.

Tính phổ quát của luật pháp thể hiện khả năng bao trùm mọi đối tượng, mọi không gian và thời gian của pháp luật. Nếu như đạo đức chỉ có sự tác động đến hành vi con người trong một không gian và thời gian nhất định. Những giá trị đạo đức của tộc người này sẽ không trở thành điều đặc biệt trong mối quan hệ xã hội của tộc người khác và những giá trị đạo đức hôm nay có thể sẽ chẳng là gì trong nay mai. Những điều tương tự cũng đến với tập quán hay tôn giáo. Tập quán dù khó nhưng cũng không phải không thể thay đổi, trong khi đó tôn giáo chỉ có giới hạn chi phối đến những người tín nó và bất khả quy phục những linh hồn ngoại đạo. Cả tôn giáo lẫn tập quán đều có thể bị phớt lờ bởi những cá nhân vị kỷ. Luật pháp lại khác những thứ thuộc về luật lệ kể trên. Luật pháp bao phủ cả không gian và thời gian mà nó được xác định khi ban hành. Nó chi phối cả những vùng xa xôi hẻo lánh nhất cho tới chốn phồn thị. Nó tác động lên cả đời sống của một kẻ giàu có lẫn những người bần hàn. Pháp luật chi phối tuyệt đối lên không gian lẫn thời gian khi nó vẫn còn hiệu lực. Tính chất này của luật pháp được gọi là tính phổ quát. Phổ quát là giá trị đầu tiên của một hệ thống pháp luật tốt. Phổ quát là tính bắt buộc chung của pháp luật cho mọi người mà không có sự phân biệt nào. Thật bất hạnh nếu luật pháp sinh ra chỉ để áp đặt các quy tắc hành xử lên một nhóm người nào đó, đặc biệt là những người yếu thế. Và giả sử, nếu hệ thống pháp luật ấy có nhắm đến những người giàu có đi nữa thì cũng không phải là một giá trị mà xã hội mong muốn. Bởi lẽ, trạng thái hài hoà của xã hội dựa trên sự đồng thuận rằng tính phổ quát của luật pháp phải triệt để, cả người giàu hay kẻ nghèo đều không thể bị loại trừ hay ưu tiên trước luật pháp.

Pháp luật trong nhà nước pháp quyền phải tuyệt đối với đặc tính phổ quát. Việc một nhóm người miễn nhiễm với luật pháp sẽ khiến cho sự uy nghiêm của luật pháp bị tiêu biến, pháp luật lúc này chỉ làm cho xã hội thêm nghi kỵ lẫn nhau. Sự phổ quát của luật pháp là tiền đề cho sự tồn tại của nhà nước pháp quyền. Bởi thiếu hụt đặc tính này, luật pháp sẽ chẳng lấy cơ sở nào để thượng tôn. Mà một khi phát luật không ở thế thượng tôn, nhà nước pháp quyền sẽ không tồn tại hoặc nếu tồn tại thì đó chỉ là một nhà nước pháp quyền tự xưng, giả tạo.

- Tính rõ ràng là yêu tố thứ hai để đánh giá hệ thống pháp luật tốt. Sự rõ ràng giúp cho dân chúng có thể hiểu được luật pháp một cách đơn giản. Nghĩa là việc tiếp cận ý nghĩa trong các quy phạm đều được cả những bộ phận tri thức hay dân chúng phổ thông tiếp nhận một cách dễ dàng và ý hiểu đồng nhất nhau. Điều này có mối liên hệ với tính phổ quát. Bởi pháp luật trong nhà nước pháp quyền phải đảm bảo chi phối tuyệt đối không gian và thời gian, do đó nó dùng chung cho mọi người. Xã hội dù muốn hay không cũng phải thừa nhận rằng tồn tại nhiều tầng lớp với những khả năng nhận thức khác nhau. Trong đó, cả những người trí thức lẫn những lao động chân tay đều có nhu cầu hiểu luật để tuân thủ pháp luật và được chính pháp luật chở che. Do đó, luật pháp phải được cấu tạo bằng những câu chữ phổ thông nhất để không chỉ những người trong học giới mà ngay cả những cá nhân không được hưởng những giá trị tốt nhất của nền giáo dục cũng có thể hiểu được.

Tính rõ ràng còn yêu cầu pháp luật phải đảm bảo các quy định được thể hiện một cách nhất quán, không đa nghĩa. Luật pháp khác với một văn bản nghệ thuật ở chỗ chỉ tồn tại một nghĩa duy nhất dù được đọc bởi nhiều người. Nói một cách dễ hiểu, một bài văn có thể mang tính đa nghĩa tuỳ thuộc vào khả năng cảm nhận và suy luận của từng người đọc, nhưng luật pháp chỉ được biểu hiện cho một nghĩa duy nhất. Luật pháp được suy luận theo một cách nào đó khác là một hệ thống pháp luật hớ hênh. Tính rõ ràng giúp cho luật pháp nhất quán, không rơi vào những tình huống bị người lách luật làm cho bẽ bàng. Muốn có được điều đó, yêu cầu những người ban hành luật phải thực sự là những bậc thầy về sử dụng ngôn từ bên cạnh một tư duy pháp lý logic. Một quốc gia muốn đạt tới trạng thái nhà nước pháp quyền trước hết và trên hết phải có một hệ thống luật pháp chất lượng và tính rõ ràng là một trong những thành tố đánh giá sự chất lượng ấy.

- Tính công khai là yếu tố thứ 3 khi đánh giá một hệ thống luật pháp tốt. Công khai đảm bảo cho sự phổ quát được duy trì, đồng thời công khai còn làm cho tính rõ ràng được bền vững. Trước khi có tư tưởng pháp trị, trong xã hội phong kiến duy trì trạng thái “King is law”. Hệ thống luật pháp của xã hội thời kỳ này chính là những ý chí mập mờ lúc thế này, lúc thế nọ của vua và bộ máy quan lại. Luật pháp có mục đích chính là bảo vệ lợi ích của những người cầm quyền phong kiến do vậy chỉ được giữ lại trong phạm vi của những giai cấp này để lúc cần có thể bẻ cong theo hướng mà giai cấp đó mong muốn. Trong xã hội đương đại, luật pháp sau khi được thông qua theo những thủ tục nhất định cần thiết phải được ban bố một cách rộng rãi. Sự không dấu diếm này đảm bảo rằng mọi cá nhân trong xã hội bất kể là cá nhân công quyền hay những cá nhân dân sự đơn lẻ đều có cơ hội như nhau trong việc tiếp cận luật pháp. Đương nhiên, rất khó để xoá bỏ đi trạng thái trong xã hội sẽ có một nhóm người hoặc thậm chí nhiều nhóm người không nắm bắt được luật pháp. Song chỉ nên miễn cưỡng chấp nhận nó như hệ quả của việc cách biệt về điều kiện sống và dân trí chứ không thể chấp nhận nó như hệ quả của việc thiếu công khai của luật pháp. 

- Tính dự đoán được là nội dung quan trọng để đánh giá một hệ thống luật pháp tốt. Trạng thái xã hội nơi mà người dân không biết mình phạm tội cho đến khi bị bắt giữ hay không thể biết mình bị xử phạt như thế nào cho đến khi bị kết án không thể gọi nó là xã hội pháp quyền. Luật pháp phổ quát, rõ ràng, công khai cũng chỉ với một mục đích nhờ vào các chế tài mà răn đe dân chúng và quan chức không sa vào xu hướng vị kỷ hay tha hoá. Bởi vậy luật pháp phải đảm bảo rằng mọi người dân khi tiếp cận luật pháp đều dự đoán được các mức chế tài phải gánh chịu khi xâm phạm những quan hệ xã hội cụ thể mà luật pháp bảo vệ. Cho đến nay nhiều nền luật pháp không chú trọng đúng mức tiêu chí này khiến cho trước luật pháp, dấn chúng dường như bối rối và phó mặc. Tính chất này của pháp luật sẽ tác động trực tiếp đến biểu hiện hết sức quan trọng của nhà nước pháp quyền: Tinh thần thượng tôn pháp luật - nội dụng sẽ được diễn giải ngay sau tiểu mục này.

Tính dự đoán được cũng cần phải hiểu theo một cách thứ hai: khả năng lường trước sự phát sinh, biến đổi của các quan hệ xã hội. Luật pháp vốn là sản phẩm của con người và xã hội cũng là một sản phẩm của con người. Song đôi khi chính con người cũng không thể hiểu hết hành vi của mình trong ngày mai. Do đó, về cơ bản luật pháp luôn lạc hậu hơn so với thực tiễn biến đổi xã hội. Chính điều này cũng dẫn đến một hệ quả là luật pháp ra đời sau khi các quan hệ xã hội đã thành hình. Điều này ở một mức độ nhất định có thể cho phép, nhưng nếu để kéo dài và phổ biến thì quả là điều tai hại. Bởi từ khi quan hệ xã hội đó phát sinh hay biến đổi cho đến khi một bản luật ra đời để điều chỉnh chúng là một khoảng thời gian mà các quan hệ xã hội đó tồn tại trong trạng thái vô luật (thiếu căn cứ pháp lý điều chỉnh). Đây là khoảng thời gian mong ước của những kẻ muốn kiếm chác thông qua những kẻ hở của luật pháp. Không những thế, nếu để cho luật pháp đơn thuần là “kẻ đi sau” các quan hệ xã hội thì sẽ sa vào trạng thái luật pháp sẽ phải thay đổi liên tục. Sự phiền hà của tần suất thay đổi luật pháp liên tục, tính rắc rối của hình thức “sửa đổi, bổ sung” sẽ làm cho dân chúng trở nên bối rối. Tuổi thọ ngắn ngủi của một bản luật phản ánh sự bất lực của những người làm luật trong xã hội đó. Do vậy, luật pháp muốn tốt cần phải có khả năng nhìn xa để dự liệu những biến đổi của xã hội để đảm bảo rằng dù không phải trường tồn cùng năm tháng, nhưng một bản luật có thể tự tin áp dụng trong khoảng thời gian đủ dài, khiến cho dân chúng an tâm và chính quyền cũng khỏi phiền lòng vì phải sửa luật, làm luật liên tục.

- Cuối cùng, dù đã là khá nhiều, song không thể bớt đi tiêu chí không hồi tố khi đánh giá một hệ thống luật pháp tốt. Hồi tố là một dạng hiệu lực của luật pháp bắt nguồn từ chính yếu điểm cố hữu: luật pháp như đã đề cập luôn có xu hướng lạc hậu hơn những quan hệ xã hội. Các quan hệ xã hội mới phát sinh không nằm trong dự liệu của một đạo luật nào đó hiện hành thường có một thời gian nhất định tồn tại trong trạng thái vô luật trước khi nhà nước ban hành một văn bản để điều chỉnh nó. Theo nguyên tắc “người dân được làm tất cả những gì pháp luật không cấm”, các quan hệ xã hội mới này có đủ cơ sở để tồn tại song bị chế ước bởi những cơ quan quản lý nhà nước bằng các văn bản pháp quy. Khi nhận thấy các hành vi mới này xuất hiện những tính chất để nhà quản lý cho rằng nó nguy hại đến cộng đồng, các hành vi này sẽ bị kiểm soát bằng các văn bản ở trạng thái cấm đoán hoặc điều chỉnh tạm thời. Khi văn bản luật ra đời, ý chí của nhà nước về hành vi đó sẽ được pháp lý hoá. Lúc này, chính những quy định này quay trở lại điều chỉnh những quan hệ xã hội đã xảy ra trước đó mà nhà quản lý nghi ngờ nó có tác động tiêu cực đến xã hội. Phán xét này của luật pháp lên hành vi xảy ra trước đó là một biểu hiện của hồi tố. Dạng hồi tố này tạm gọi là hồi tố tích cực - đây không phải là một nội dung để đánh giá sự tốt xấu của hệ thống luật pháp một quốc gia. Để làm điều đó, cần xét đến trường hợp thứ hai của hồi tố, tạm gọi là hồi tố tiêu cực.

Hồi tố tiêu cực có cùng biểu hiện với hồi tố tích cực khi hiệu lực của nó quay trở lại điều chỉnh những hành vi xảy ra trước thời điểm nó ban hành. Song lại khác nhau ở bản chất. Hồi tố tiêu cực nhắm đến việc kết tội một người đã thực hiện hành vi trước đó ở thời điểm không có luật pháp điều chỉnh và/hoặc gia tăng mức độ trách nhiệm pháp lý lên một người vốn đã bị chế tài bởi những quy phạm pháp luật trước đó. Hồi tố tiêu cực thường được sử dụng khi nhà nước độc tài muốn nhắm đến cá nhân nhất định và đặc biệt được sử dụng bởi phe chính trị thắng cuộc nhằm triệt tiêu các phe chính trị đối lập nhằm tránh những rủi ro trong thời gian nắm quyền. Đây là biểu hiện cho thấy luật pháp đã bị lợi dụng bởi những nhà chuyên chế.

Một hệ thống pháp luật tốt sẽ không chấp nhận hồi tố tiêu cực cả ở phương diện khép tội một người thực hiện hành vi ở thời điểm mà hành vi đó không bị pháp luật điều chỉnh hay dùng nó để gia tăng các chế tài lên những người đang thi hành án theo mức quy định của luật cũ. Bởi lẽ, trong môi trường pháp lý thực thụ tồn tại nguyên tắc pháp chế “nullum crimen sine lege” tức không có tội nếu không có luật. Nguyên tắc này bảo vệ cho những người thực hiện các hành vi mà tại thời điểm đó không có một văn bản luật pháp nào điều chỉnh. Tự do cá nhân đảm bảo cho mọi công dân đều được thực hiện những hành vi mà luật pháp không cấm. Sự hồi tố tiêu cực theo hướng kết tội một người như vậy là biểu hiện rõ ràng cho thấy nhà nước ấy chống lại những cá nhân đơn lẻ. Và đối với việc hồi tố để gia tăng hình phạt cho một cá nhân đang thi hành các chế tài của luật pháp trước đó vi phạm nguyên tắc “một hành vi phạm tội chỉ bị kết tội một lần”. Cả hai nguyên tắc này đều là những giá trị bất dịch mà một hệ thống pháp luật tốt phải bảo vệ.

Ở các quốc gia pháp quyền hiện nay, việc hồi tố tiêu cực đặc biệt trong luật hình sự là một giá trị hiệu lực pháp luật bị chối bỏ. Trong khi đó hồi tố tích cực với mục đích tạo lập các trật tự chính đáng và biểu hiện tính nhân đạo được khuyến khích. Song việc hồi tố của luật pháp là một hiện tượng cần dè chừng. Bởi dù sao đi nữa, đó là một con dao hai lưỡi và dùng vào mục đích gì tuỳ thuộc hoàn toàn vào người sử dụng nó.

Như vậy, tính thượng tôn của luật pháp không phải hiểu một cách đơn giản là pháp luật được đặt lên vị trí tối thượng của đời sống xã hội, mà điều kiện trước hết để đảm bảo cho vị trí ấy của luật pháp không làm hại một ai và không phải ý đồ bất chính của một ai khác là một hệ thống luật pháp tốt đáp ứng được các tiêu chí đã phân tích ở trên. Trong lịch sử nhân loại đã có những viện dẫn về sự tối thượng của hệ thống luật pháp mà không suy xét tính tốt xấu của nó. Quay trở lại vụ xét xử những bác sỹ của Đức quốc xã về hành vi tiến hành các thí nghiệm y khoa vô nhân đạo lên những người tù nhân, những bác sỹ này đã biện hộ về hành vi của mình là “đúng luật”. Luật pháp Đức đệ tam ghi nhận hành vi này là hợp pháp do đó họ vô tội. Tuy nhiên, các thẩm phán Đức đã không chấp thuận lời biện hộ đó vì bản thân hệ thống luật pháp thời kỳ Phát xít là phản dân chú, chủ ý chống lại loài người và cổ xuý cho những tội ác bệnh hoạn. Hành vi thí nghiệm trên tù nhân dù được luật pháp thời điểm đó ghi nhận nhưng nó vẫn là tội ác vì bản thân cả hệ thống luật pháp ấy đã là một tội ác. Một thẩm phán Đức đã kết luận rằng: “Luật pháp phải được định nghĩa như một sắc lệnh hoặc mệnh lệnh được đặt ra để phục vụ công lý. Khi mà sự mâu thuẫn giữa một sắc luật được ban hành cần phải chịu khuất phục trước công lý, và sẽ được xem là “luật bất hợp pháp”. Bị cáo không thể biện hộ cho các cư xử của mình bằng cách dùng đến luật hiện hành nếu đạo luật này vi phạm những nguyên tắc rõ ràng của luật pháp tự nhiên”

3.3. Tinh thần thượng tôn pháp luật

Nếu như trạng thái pháp luật thượng tôn là một trạng thái cơ học trong đó một hệ thống luật pháp công tâm và chân chính đứng trên hết thảy mọi quyền lực xã hội, thì tinh thần thượng tôn pháp luật lại là trạng thái xã hội khó nắm bắt và do chính thái độ của dân chúng và quan chức đối với luật pháp quyết định. Nhà nước pháp quyền sẽ bất thành hình nếu luật pháp được đặt ở vị trí thượng tôn, song dân chúng và các cá nhân công quyền lại không nghĩ vậy.

Tinh thần thượng tôn pháp luật rất quan trọng, nó phản ánh niềm tin của dân chúng và các cá nhân công quyền vào luật pháp và cũng là yếu tố đảm bảo duy trì tính thượng tôn cơ học của luật pháp. 

Hãy cùng thực hiện một thử nghiệm trong tưởng tượng, rằng: xã hội sẽ như thế nào nếu về mặt pháp lý ghi nhận hệ thống luật pháp ngự trên cùng của xã hội song người dân lại không mấy tin, còn những cá nhân công quyền lại quay lưng với điều đó? Nếu trạng thái ấy xảy ra thì nhà nước đó là nhà nước pháp quyền hình thức, tự nhận. Bởi hình tượng hoá đơn giản việc ghi nhận về mặt pháp lý rằng luật pháp thượng tôn ở đỉnh cao của xã hội như một chiếc áo cà - sa, vấn đề người khoác chiếc áo ấy có phải là nhà sư hay không còn phải căn cứ vào tinh thần của họ. 

Trong xã hội phong kiến, đặc biệt dưới thời Khổng giáo chi phối sâu sắc xã hội hình thành nên quan niệm Quân tử. Quân tử vốn dùng để chỉ những người có nghĩa khí và tôn trọng nghĩa khí. Những giá trị trong xã hội đó mà người quân tử tôn trọng thuộc về luật tự nhiên. Sự ràng buộc khiến họ đưa ra cách lựa chọn được xem là quân tử không xuất phát từ các chế tài mà xuất phát từ ý chí cá nhân về những giá trị đạo đức xã hội đương thời. Đó có thể là sự tự xấu hổ, lòng trắc ẩn, nghĩa khí… sẽ chi phối mạnh mẽ nhất trước nỗi lo sợ bị xã hội cô lập và cũng không thể chối cãi rằng chính những người đối đãi với nhau một cách quân tử đã giữ cho xã hội ở trong một trạng thái trật tự nhất định. Có thể tưởng tượng rằng nếu xã hội này toàn là những người quân tử thì luật pháp sẽ không cần đến và lúc này nhà nước cũng chỉ đơn thuần là đại diện tốt nhất cho cơ chế phân phối lại lợi ích xã hội thay vì bảo đảm trật tự xã hội bằng quyền lực cưỡng chế. Tuy nhiên, thời nào cũng vậy, ngay cả trong những người được cho là “quân tử” còn ẩn chứa những xu hướng hành động của một “kẻ tiểu nhân” còn những kẻ không quân tử thì nhiều vô kể. Thời kỳ Khổng giáo thống trị cũng vậy mà thời kỳ luật pháp thượng tôn cũng chẳng khác gì. Vấn đề trong xã hội hiện đại là ở chỗ phải cần nhiều hơn những người tôn trọng luật pháp và tính tối thượng của nó. Những người như vậy tạm gọi là những người “quân tử hiện đại”. 

Tinh thần thượng tôn luật pháp của dân chúng ngăn cản họ thực hiện các hành vi vị kỷ, xâm hại đến lợi ích của người khác và cộng đồng. Cơ chế này tương tự như sự tác động của đạo đức hay các yếu tố khác của luật tự nhiên, nhưng lại được đảm bảo bởi các chế tài. Thực tế tinh thần thượng tôn luật pháp của dân chúng xuất phát từ hai yếu tố chủ yếu. Thứ nhất là sự tự ý thức của cá nhân về việc phải tuân thủ các quy phạm trong xã hội bao gồm cả quy phạm luật pháp. Thứ hai là sự răn đe thường trực của các chế tài mà chỉ có luật pháp mới giữ ưu thế tuyệt đối. Xét đến cùng, sự đắn đo của cá nhân đối với việc thực hiện hay không thực hiện hành vi của một cá nhân đều phải xét đến luật pháp và đặt nó lên vị trí ưu tiên và mạnh nhất. Tinh thần thượng tôn luật pháp của dân chúng phải được đảm bảo thường xuyên bởi cả hai yếu tố trên và yếu tố tự ý thức giúp cá nhân dân chúng giữ mình trong vòng kiềm toả của luật pháp.

Tinh thần thượng tôn pháp luật gắn chặt với yếu tố dân trí. Một điều mà thực tiễn cho thấy rõ ràng ở các quốc gia phát triển, trình độ dân trí cao luôn đồng hành với sự tôn trọng luật pháp vượt bậc hơn những quốc gia có trình độ kinh tế và dân trí thấp. Bởi vậy, mặc dù lý thuyết không phản đối, song thật khó để yêu cầu một tinh thần thượng tôn luật pháp ở quốc gia nghèo khó và giáo dục hạn chế. 

Trong khi đó, tinh thần thượng tôn pháp luật của các cá nhân công quyền lại mang những giá trị khác. Những cá nhân công quyền ngoài bổn phận của một công dân dân sự thì điều quan trọng hơn chính họ là người vận hành bộ máy nhà nước và thậm chí một vài trong số đó còn có vai trò làm ra luật pháp. Tinh thần thượng tôn luật pháp của những cá nhân công quyền phải bao gồm tinh thần thượng tôn pháp luật với tư cách là dân chúng lẫn tinh thần thượng tôn pháp luật với tư cách là những người nắm giữ quyền lực công cộng. 

Hậu quả khi một cá nhân công quyền chối bỏ tinh thần thượng tôn của luật pháp gây ra những thiệt hại xã hội lớn hơn nhiều với thái độ tương tự của một cá nhân dân sự. Điều này là có cơ sở, bởi những gì đã chứng minh xuyên suốt cuốn sách này cho thấy những người sở hữu quyền lực công cộng có ưu thế tuyệt đối trong sử dụng các cơ chế bảo đảm để thi triển quyền hành của mình. Điều này cùng với vị trí gần gũi pháp luật của những cá nhân công quyền sẽ khiến cho hành vi sai trái của họ gây ra những thiệt hại xã hội lớn lao, bao gồm cả việc đánh cắp niềm tin về một xã hội pháp luật thượng tôn của dân chúng.

Tinh thần thượng tôn pháp luật của những cá nhân công quyền cũng gắn liền với nhận thức của họ về chính họ và về luật pháp. Ở một góc độ nào đó, có thể tóm gọn những nhận thức này bằng từ Quan trí. Quan trí là một khái niệm phi chính thức dùng để chỉ giá trị nhận thức của những người làm việc trong bộ máy nhà nước. Khi đánh giá quan trí không thể sử dụng chuẩn mực đo lường như khi đánh giá dân trí. Bởi lẽ đã làm “quan” ắt phải có “trí”. Vấn đề ở đây là ít hay nhiều. Trong mối tương quan này, quan trí phải ý thức được rằng bổn phận của mình là nằm dưới sự sai khiển của luật pháp (ngay cả khi mình làm ra luật pháp) và phải duy trì một thực tế xã hội vận động theo tinh thần ấy thay vì chỉ lý thuyết chung chung. Nhận thức rõ ràng được hai bổn phận này nghĩa là người có quan trí cao và ngược lại.

Ở hầu hết các quốc gia đang phát triển vấn đề tinh thần thượng tôn pháp luật bị cản trở nhiều bởi điều kiện kinh tế, xã hội khá hạn chế của họ. Thường thì, như những nhà tư tưởng của trường phái Duy vật biện chứng quan niệm: vật chất quyết định ý thức, sự giàu có hay nghèo khó sẽ chi phối đến ý thức và lòng tự trọng của con người. Điều này hoàn toàn dễ hiểu, bởi thật khó để một người hằng ngày phải chật vật tìm kiếm các vật chất tối thiểu để sinh tồn lại có được ý thức tôn trọng luật pháp cao. Trừ khi sự khốn khó đó chỉ là nhất thời, ngắt quãng giữa những thời gian đủ đầy của họ. Điều này cũng đúng cho việc đánh giá lòng tự trọng. Không phải mọi người nghèo khó đều đánh mất lòng tự trọng của mình trước luật pháp, mà là đa số họ sẽ làm như vậy. Tương tự với những người đủ đầy, chẳng phải tất cả những người sống sung túc đều giữ được lòng tự trọng của họ trước luật pháp, nhưng đa số họ lại làm vậy. Vậy thì vấn đề là ở chỗ, làm thế nào để tinh thần thượng tôn luật pháp cả ở dân chúng lẫn cá nhân công quyền được đề cao? Thực sự thì, ngoại trừ những quốc gia có truyền thống hành xử theo lối “quân tử” như Nhật Bản khó để một quốc gia đang chật vật với cuộc sống vật chất lại đảm bảo được tinh thần thượng tôn luật pháp. Ngay cả khi quốc gia đó thiết lập nên những hình phạt hà khắc, dân chúng vì sợ hãi mà thượng tôn luật pháp, thì xét cho cùng đó cũng chỉ là một tinh thần thượng tôn đối phó, xuất phát từ sự sợ hãi không phải từ lòng tự trọng. Như vậy, nếu như thượng tôn của pháp luật là sự sắp đặt về mặt cơ học, thì tinh thần thượng tôn pháp luật lại là một sự tự chuyển biến trong tư duy, không ép buộc, không mệnh lệnh và gắn chặt với sự phát triển kinh tế. Và cũng bởi vậy, nếu có quốc gia đang phát triển mà tự nhận mình có tinh thần thượng tôn pháp luật hoàn chỉnh thì quả thật đó là một hiện tượng khác lạ và cần phải xem xét.

3.3. Chủ nghĩa hợp hiến và cơ chế bảo đảm của nó

Chủ nghĩa hợp hiến, Hiến pháp trị hay Chủ nghĩa hiến pháp đều cùng mang chung ý nghĩa đề cao vai trò của hiến pháp - một nội dung quan trọng của nhà nước pháp quyền. Chủ nghĩa hợp hiến có thể được nghiên cứu một cách độc lập trong việc xem xét vai trò và thực tiễn ngự trị của hiến pháp trong một quốc gia. Tuy nhiên, sự nghiên cứu này cần thiết phải đặt trong phạm vi của nhà nước pháp quyền để vừa thấy rõ được vai trò ấy vừa sáng tỏ cho mối quan hệ giữa chủ nghĩa hợp hiến với nhà nước pháp quyền. Mối quan hệ mà trong đó, có thể thấy rằng chủ nghĩa hợp hiến là một phần không thể thiếu khi nhận diện một nền pháp quyền.

Để hiểu được chủ nghĩa hợp hiến, tất yếu phải hiểu về hiến pháp. Cho dù đối với nhiều người câu chuyện hiến pháp có thể là thứ “biết rồi, nói mãi”, song diễn biến của câu chuyện lập hiến, thi hiến và bảo hiến qua cả chặng dài của lịch sử nhân loại cung cấp những cách nhìn đa diện mà không phải ai cũng “biết rồi”. Hiến pháp là từ tiếng Việt dùng để phiên nghĩa cho từ Constitution xuất hiện từ thời kỳ Trung Cổ. Song lúc ấy không mang nghĩa như ở hiện tại.

Tư tưởng về một bộ luật thực định cao hơn các luật thực định khác được hình thành khá sớm trong lịch sử tư tưởng nhân loại. Aristotle được coi là người đầu tiên phân biệt giữa luật thông thường và luật hiến pháp. Theo ông, nếu như vai trò chính của luật thông thường là để duy trì sự ổn định xã hội thì luật hiến pháp được sử dụng để “sắp xếp các chức vụ trong một quốc gia” - đây cũng chính là lý do tại sao ngày nay nhiều người vẫn gọi luật hiến pháp là luật nhà nước. Tại nhà nước Hy Lạp cổ đại, tồn tại hai loại luật khác nhau, loại thứ nhất là luật có tính chất cao hơn hay gọi là luật hiến pháp (nomos) và những luật có hiệu lực thấp hơn - như nghị định (psephisma). Nguyên tắc được đặt ra là bất kỳ trường hợp nào, một psephisma không được phép trái với những điều khoản hoặc tinh thần được ghi nhận trong nomos. 

Trong quan niệm pháp lý đương đại, từ điển Luật pháp của Black cho rằng hiến pháp là “một hợp đồng giữa chính quyền và người dân theo đó quyền cai trị của chính quyền do người dân trao cho”. Còn Từ tiển bách khoa thư mở định nghĩa về hiến pháp đầy đủ hơn: “Hiến pháp là một hệ thống quy định những nguyên tắc chính trị căn bản và thiết lập kiến trúc, thủ tục, quyền hạn và trách nhiệm của một chính quyền. Nhiều hiến pháp cũng bảo đảm các quyền nhất định của nhân dân”. Ngày nay xu hướng xem hiến pháp như một bản khế ước xã hội về sự trao quyền và ràng buộc quyền lực ngày càng phổ biến. Theo xu hướng đó, hiến pháp trong xã hội đương đại được định nghĩa bằng ba vai trò cơ bản:

- Hiến pháp là sự phân quyền. Vai trò này của hiến pháp được xem là vai trò trung tâm và được diễn giải bằng nhiều cái tên khác nhau như: Bảng liệt kê công tác của nhà nước, Ghi nhận sự phân công quyền, Quy định tổ chức bộ máy nhà nước… Hiến pháp như là “tín vật” của chu trình quyền lực. Sự trao quyền của dân chúng cho nhà nước được hiến pháp ghi nhận và cũng chính hiến pháp sẽ phân chia quyền lực ấy cho những bộ phận khác nhau của nhà nước nắm giữ. Vai trò này thể hiện mối quan hệ giữa nhà nước và hiến pháp. Theo đó, nhà nước là sản phẩm của hiến pháp, là con đẻ của một bản khế ước trao quyền. Hiến pháp ghi nhận các nhánh quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp cùng với mối quan hệ giữa chúng. Tuỳ thuộc vào chế độ chính trị mà hiến pháp quy định quyền lực được “phân công, phối hợp và kiểm soát lẫn nhau” trên cơ sở của việc thống nhất hay “phân chia, kiềm chế và đối trọng lẫn nhau” theo mô hình tam quyền phân lập. Và dù có theo cách nào đi chăng nữa, hiến pháp thể hiện mình như một sơ đồ cho việc sắp xếp, sử dụng và kiểm soát quyền lực được dân chúng trao cho. Sự phân quyền ngoài mục đích tạo ra một nhà nước với kết cấu hợp lý để quản lý xã hội, còn là cơ sở để kiểm soát quyền lực nhà nước nói chung khỏi sự tha hoá, tránh tình trạng chính nhà nước quay trở lại làm tổn hại đến lợi ích của dân chúng. Sự kiểm soát này được ghi nhận trong hiến pháp thông qua hai nội dung: sự kiểm soát lẫn nhau giữa các nhánh quyền được phân chia và trách nhiệm giải trình của nhà nước đối với dân chúng. Nói một cách khái quát, đó là những quy định về việc kiểm soát quyền lực bên trong và trách nhiệm của nhà nước đối với hoạt động kiểm soát từ các thiết chế bên ngoài.

Nếu chỉ quan sát ở vẻ bề ngoài, dường như nhiều người nhầm lẫn hiến pháp là một sản phẩm của nhà nước. Sự nhầm lẫn này xuất phát từ chỗ, rất ít các bản hiến pháp do dân chúng trực tiếp viết nên. Dân chúng là một tập thể đông đúc với những cảm xúc thất thường, do đó để viết nên một bản khế ước họ thường thông qua những đại diện của mình. Nhóm đại diện này có thể là những cá nhân tinh tú trong xã hội hoặc cũng có thể là một nhà nước tạm thời. Trong trường hợp đó là một nhà nước tạm thời, sau khi bản hiến pháp được thông qua bởi người dân, nhà nước đó sẽ được hợp pháp hoá theo cách thức mà hiến pháp quy định hoặc bị thay thế bằng một nhà nước khác nếu như nhà nước tạm thời không được dân chúng tín nhiệm - đây chính là điều kiện cần của một nhà nước chính danh. Điều này cho thấy rằng việc viết ra một bản hiến pháp ở xã hội dân chủ không quan trọng bằng việc thông qua hiến pháp. Bởi việc người dân phúc quyết thông qua hiến pháp như một sự phê duyệt chính thức cuối cùng và quan trọng nhất để hiến pháp có được địa vị pháp lý tối cao của mình. Thomas Payne đã tóm tắt đặc tính này như sau: Hiến pháp là một văn bản không phải của chính quyền mà là của dân chúng tạo ra một chính quyền, và một chính quyền không có hiến pháp là một chính quyền không có luật. Các chính quyền độc tài đã lợi dụng điều này để hợp thức hoá nhà nước và tạo ra một bức màn che những lừa dối chính trị của họ. Các nhà nước này ra đời trước khi có hiến pháp và dùng sức mạnh cưỡng chế để tạo ra một bản hiến pháp có hiệu lực mà không cần đến sự phúc quyết của dân chúng hoặc tinh vi hơn là sân khấu hoá cuộc phúc quyết một cách tài tình để thoạt nhìn đa số đều nhầm tưởng đó là một nhà nước chính danh. Thêm vào đó “càng độc tài, hiến pháp của họ lại càng hay, càng đầy mơ ước, càng đậm triết lý, càng rộng mở ra nhiều lĩnh vực “hiện đại” - xã hội, môi trường, sinh thái…” do vậy bức màn ấy càng thêm những nét thêu dệt, dễ đánh lừa những người hời hợt.

- Hiến pháp bảo vệ dân quyền: Như đã đề cập rải rác trong cuốn sách này, người dân sau khi thực hiện một nửa của chu trình quyền lực - trao quyền thường sẽ có rất ít phương tiện và khả năng để thực hiện nửa còn lại - kiểm soát quyền lực. Trong khi đó, ở chiều hướng ngược lại, nhà nước với những ưu thế cưỡng chế của mình lại có nguy cơ lạm quyền, sự lạm quyền này diễn ra thường xuyên với quy mô lớn dần cho tới khi vấp phải sự giới hạn. Khi đó, dân quyền sẽ bị đe doạ. Đó là một tất yếu như đoạn văn sau đây: “Bất cứ cơ quan nào sử dụng đủ quyền lực để bảo vệ tôi khỏi hàng xóm cướp bóc, tất có thể sử dụng đủ quyền lực để phá huỷ hoặc nô lệ hoá tôi. Nghịch lý này nằm trong gốc rễ của lý thuyết hiện đại về tình trạng thiên nhiên: Làm sao chúng ta thoát khỏi tình trạng vô chính phủ mà không sa vào chính thể chuyên chế? Làm thế nào chúng ta ấn định đủ quyền lực cho người cầm quyền để điều khiển người bị trị, mà vẫn có thể ngăn ngừa quyền hành tích luỹ này không bị lạm dụng?” . Hiến pháp ngoài vai trò là căn cứ của việc phân quyền thì còn là cơ sở để bảo vệ dân quyền. Cụ thể, hiến pháp quy định các quyền của con người nói chung và con người với tư cách là công dân nói riêng. Chính sự thừa nhận những quyền này của người dân là nghiễm nhiên và cần được bảo vệ cũng là lằn ranh giới quy định điểm dừng khi sử dụng quyền lực của chính quyền. Ở hầu hết hiến pháp đương đại đều ghi nhận hoặc có xu hướng ghi nhận những giá trị quyền con người và quyền công dân. Có hai cách cơ bản để bảo vệ dân quyền trong hiến pháp. Thứ nhất ghi nhận trực tiếp những quyền bất khả xâm phạm của công dân. Thứ hai quy định nhà nước phải có nghĩa vụ tôn trọng những quyền tự nhiên của dân chúng. Ở cách thứ nhất, ưu điểm của nó là chỉ đích danh những dân quyền mà nhà nước phải thừa nhận và bảo vệ song lại vấp phải hạn chế khi liệt kê các quyền. Bởi bản chất dân quyền là một tập hợp của rất nhiều quyền, trong đó có cả những quyền tuyệt đối và cả những quyền tương đối. Không những thế, theo thời gian và sự biến chuyển của xã hội sẽ phát sinh thêm những quyền mới mà ngay ở thời điểm ban hành hiến pháp không có hoặc không thể dự liệu đoán được. Chính vì thế tính bền vững của hiến pháp sẽ bị ảnh hưởng và các quyền mới phát sinh sẽ không được hưởng cơ chế bảo vệ do thiếu sự ghi nhận trong hiến pháp. Trong khi đó, ở cách thứ hai dường như khắc phục được hạn chế của cách thứ nhất nhưng lại bị sa vào sự mơ hồ, thiếu cụ thể trong việc xác định các quyền. Thông thường để đảm bảo vai trò bảo vệ dân quyền của hiến pháp, dân quyền được quy định một cách tổng quan (bằng việc hiến định tư tưởng về việc ghi nhận và bảo vệ dân quyền của nhà nước) trong hiến pháp và được cụ thể hoá rải rác ở các đạo luật khác như: luật về hội, luật về tự do ngôn luận, luật biểu tình… Hiến pháp Hoa Kỳ 1787 khi mới soạn thảo cũng không ghi nhận một cách cụ thể các quyền con người và quyền công dân với lý giải đó là những điều hiển nhiên mà cả dân chúng và chính quyền đều ý thức được và phải ý thức được. Song cuối cùng những người lập hiến phải nhượng bộ việc đấu tranh để đưa quyền con người vào hiến pháp của những người đối lập - với lập luận: những gì không được hiến định sẽ không đảm bảo để được thực thi. Với việc bổ sung thêm 10 tu chính án, trong đó có những điều khoản quy định về quyền con người đã trở thành bản hiến pháp thành văn đầu tiên của nhân loại và có cấu trúc tương đối đặc biệt với đa số các bản hiến pháp thành văn của nhiều quốc gia sau này. Vai trò bảo vệ dân quyền của hiến pháp được Giáo sư Hoàng Văn Hảo khái quát: “Như vậy, chính vai trò giá trị của quyền con người, quyền công dân mà trong tư duy chính trị của nhân loại, vấn đề quyền con người, quyền công dân trở thành một nội dung chính của lịch sử lập hiến. Luật về các quyền của Anh sau Cách mạng 1689, Tuyên ngôn độc lập và Hiến pháp của Mỹ, Tuyên ngôn nhân quyền và dân quyền của Pháp, hiến pháp của tất cả các nước, dù ở chế độ xã hội nào (tư bản, xã hội chủ nghĩa, các nước đang phát triển) đều có chế định quyền con người, quyền công dân. Đó là nội dung cơ bản nhất của mỗi hiến pháp, nội dung quan trọng đến mức nếu không có chế định quyền con người, quyền công dân, thì cũng không thể có bản hiến pháp, nội dung đó chi phối kết cấu của bản hiến pháp, chế định quyền công dân thường được đặt lên hàng đầu trong hiến pháp của nhiều nước”

- Hạn chế sự tuỳ tiện của dân chúng: Dân chúng là một tập thể đông đúc và thường có tâm lý, tình cảm thất thường. Dân chúng có sức mạnh xây dựng kinh ngạc, nhưng cũng có khả năng tàn phá không ai sánh bằng. Nhà nước tồn tại vì nguy cơ tuỳ tiện của dân chúng, chừng nào dân chúng còn tuỳ tiện, nhà nước còn cần phải tồn tại. Hiến pháp là một bản thoả thuận của dân chúng trao quyền cho nhà nước thay mặt họ để quản lý xã hội, song đồng thời khi ký kết bản khế ước đó, dân chúng cũng mất đi một phần quyền tự do của mình - nghĩa là phải tuân thủ theo chính những điều lệ đã khế ước và phải gánh chịu hậu quả pháp lý về những hành vi tuỳ tiện của mình. Như vậy, không chỉ giới hạn quyền lực nhà nước trong một vòng cương toả nhất định, đảm bảo các quyền của công dân không bị xâm hại bởi chính nhà nước, hiến pháp còn đóng vai trò là văn bản pháp lý ràng buộc các hành vi tuỳ tiện của dân chúng. Luật sư nổi tiếng người Hoa tại Mỹ - Lý Ba xem vai trò này của hiến pháp là công cụ cam kết. Ông cho rằng: “Ở quốc gia dân chủ tự do, bản hiến pháp không những chỉ ràng buộc chính quyền, mà còn nhân dân nữa. Thông qua hiến pháp, tập thể dân chúng cam kết tuân theo một thủ tục tổ chức nhất định về cách thức quản trị công việc chung và giải quyết xung đột xã hội. Bản hiến pháp không chỉ hạn chế sự chuyên quyền của chính quyền, mà còn ngăn ngừa đới với việc quản trị chính quyền bị đầu độc bởi tính khí và cảm xúc ngắn hạn của dân chúng. Qua bản hiến pháp, toàn thể nhân dân cam kết tuân theo những sự kiểm soát đã được quy định hầu có thể ngăn ngừa các cảm xúc thất thường của công chúng”

Hiến pháp có nhiều cách phân loại khác nhau, trong đó có ba cách phân loại chủ yếu gồm: Căn cứ theo hình thức có hiến pháp được điều lệ hoá và hiến pháp không được điều lệ hoá; Căn cứ theo đặc tính có hiến pháp nhu tính và hiến pháp cương tính; Căn cứ theo hình thái nhà nước có hiến pháp tư sản và hiến pháp xã hội chủ nghĩa.

Hiến pháp được điều lệ hoá và hiến pháp không được điều lệ hoá hay còn gọi là hiến pháp thành văn và hiến pháp bất thành văn. Hiến pháp được điều lệ hoá là việc tồn tại một đạo luật mang tên Hiến pháp và có vai trò là luật cao nhất trong hệ thống pháp luật một quốc gia. Hiện nay, hầu hết các quốc gia trên thế giới đều có hiến pháp được điều lệ hoá. Ngược lại, hiến pháp không được điều lệ hoá là trạng thái mà trong nền pháp lý đó không có một đạo luật nào có tên gọi là Hiến pháp. Vai trò của hiến pháp sẽ được gánh vác bởi một hay một số các đạo luật có tính chất là luật gốc, chi phối đến sự ra đời của các đạo luật khác. Hiện nay trên thế giới ghi nhận Israel, New Zealand và Vương quốc Liên hiệp Anh và Bắc Ireland là những quốc gia có hiến pháp không được điều lệ hoá. Ở các quốc gia này hiến pháp là tập hợp nhiều đạo luật và tập quán chi phối tư tưởng lập pháp cũng như các mối quan hệ xã hội. Ở cách phân loại thứ hai, nhóm hiến pháp nhu tính dùng để chỉ những quốc gia có hiến pháp dễ sửa đổi. Nghĩa là thủ tục sửa đổi hiến pháp không có sự khác biệt với các đạo luật khác. Trong khi đó, nhóm hiến pháp cương tính là để chỉ những nước có hiến pháp mà việc sửa đổi nó phải tuân theo một thủ tục đặc biệt. Điều kiện để sửa đổi hiến pháp có thể là sự đồng ý của 2/3 hoặc ¾ số lượng đại biểu dân cử hoặc được sự đồng ý của đa số người dân khi tiến hành trưng cầu dân ý. Khi ban hành mới hoặc sửa đổi hiến pháp của nhóm cương tính được thực hiện bởi một nghị viện đặc biệt gọi là nghị viện lập hiến hoặc chung với nghị viện lập pháp thông thường. Trường hợp có sự tồn tại của nghị viện lập hiến thì sau khi hoàn thành xong nhiệm vụ lập hiến, nghị viện sẽ giải thể. Song việc thành lập một nghị viện lập hiến riêng biệt trở nên rối rắm và tốn kém, do đó xu hướng chung là nghị viện lập pháp sẽ đảm nhiệm luôn cả vai trò lập hiến. Về cơ bản một hay hai nghị viện riêng biệt không quan trọng bằng tính khách quan của chính viện ấy trong quá trình lập hiến. Ở cách phân biệt còn lại, hiến pháp tư sản và hiến pháp xã hội chủ nghĩa chủ yếu đề cập đến những giá trị của dân, do dân và vì dân của hiến pháp xã hội chủ nghĩa. Tuy nhiên cũng không có nhiều ý nghĩa về mặt thực tiễn, bởi trên thực tế hiến pháp xã hội chủ nghĩa ra đời sau và kế thừa những giá trị của hiến pháp tư sản, giá trị quyền lực của dân chúng xuyên suốt các bản hiến pháp đương đại do đó sự phân biệt này chủ yếu mang tính học thuật.

Như vậy, những vấn đề cơ bản về hiến pháp và vai trò của nó đã rõ. Vậy chủ nghĩa hợp hiến là gì? Nó tác động như thế nào đến sự tồn tại và vận hành của nhà nước pháp quyền?

Chủ nghĩa hợp hiến hay chủ nghĩa hiến pháp diễn giải một cách đơn giản là tư tưởng, quan điểm cho rằng hiến pháp phải là đạo luật tối cao trong đời sống pháp lý xã hội. Mọi đạo luật khi ban hành cũng như thực thi bởi nhà nước đều phải phù hợp với tinh thần của hiến pháp được cụ thể hoá bằng các Chương, Điều một cách rõ ràng. Chủ nghĩa hợp hiến thể hiện tầm quan trọng trong việc chi phối hệ thống pháp luật một quốc gia. Hình dung nó như là luật của các luật, tấm gương soi cho các hành vi của giới công quyền. Mọi hoạt động của nhà nước đều không được vượt ra khỏi ranh giới mà hiến pháp đã xác định, mọi văn bản có tính pháp lý trái với hiến pháp đều bị xem là vi hiến và không có được hiệu lực pháp lý mà nó mong muốn và cuối cùng không một cơ quan nào kể cả toà án có quyền tuyên bỏ hay sửa đổi hiến pháp một cách cảm tính mà không tuân theo những trình tự đã định. Cố giáo sư đại học Columbia Louis Henkin cho rằng chủ nghĩa hợp hiến bao gồm hai nhóm yếu tố tương ứng với hai chức năng cơ bản của hiến pháp tự do. Hai nhóm này được Lý Ba diễn giải lại như sau:

“Chức năng thứ nhất của chủ nghĩa hợp hiến tự do là xây dựng quyền lực và cung cấp quyền lực. Dưới chủ nghĩa hợp hiến tự do, toàn bộ hệ thống chính quyền được tạo dựng bởi hiến pháp. Bản hiến pháp định nghĩa, phân phối và chỉnh đốn quyền hạn chính quyền. Trong hệ thống hợp hiến, thường có các cuộc bầu cử định kỳ để duy trì chủ quyền của quần chúng. Đồng thời cũng hiện hữu nguyên tắc phân chia cùng kiểm soát và cân bằng quyền lực. Chủ nghĩa hợp hiến tự do cũng xác định pháp quyền là nguyên tắc tiêu chuẩn trong việc thực thi quyền lực của chính quyền. Cuối cùng, chủ nghĩa hợp hiến tự do đặt giới hạn lên quyền tuỳ nghi và khẩn cấp của nhà nước.

Yếu tố thứ hai của chủ nghĩa hợp hiến tự do là bảo vệ (dân) quyền. Dưới chủ nghĩa hợp hiến tự do, phải có quyền tự do hiến định về ngôn luận, nhân thân và tài sản. Thêm vào đó còn có cơ quan tư pháp độc lập hoặc các cơ quan độc lập có thẩm quyền tư pháp làm nhiệm vụ giám sát pháp lý nhằm xem xét tính hợp hiến của các đạo luật của nhánh lập pháp và nghị định của nhánh hành pháp. Việc tái xét tính hợp hiến của các cơ quan độc lập, thường ở dưới dạng giám sát pháp lý, thật cần thiết cho việc bảo vệ quyền của cá nhân và nó cũng là yếu tố quan trọng cho việc duy trì nguyên tắc phân chia quyền lực cùng kiểm soát và cân bằng quyền lực đã được hiến pháp uỷ thác”

Việc thực thi chủ nghĩa hợp hiến hoàn toàn không phụ thuộc vào việc xã hội ấy đang có loại hiến pháp nào. Nghĩa là không phải hiến pháp được điều lệ hoá sẽ đảm bảo cho chủ nghĩa hợp hiến hiện diện, cũng như không phải hiến pháp không được điều lệ hoá sẽ không có chủ nghĩa hợp hiến. Chủ nghĩa hợp hiến phụ thuộc vào thái độ chính trị của cả nhà nước và người dân về vai trò và vị thế của hiến pháp hay những đạo luật, tập quán được xem như hiến pháp. Hay nói cách khác: “Khi thảo luận về chính quyền hợp hiến, kỳ thực chúng ta không nói tới có văn kiện độc nhất và cụ thể hay không, mà chúng ra chú ý đến một loại thái độ chính trị, văn hoá chính trị, truyền thống chính trị, hoặc lịch sử chính trị… hình thức có thể biến đổi, nhưng kết quả về cung cách luôn giống nhau: chính quyền chỉ có thể làm những gì trong giới hạn được cho phép”

Hiến pháp của chủ nghĩa hợp hiến phải là một bản hiến pháp khó để sửa đổi song không phải là không thể sửa đổi. Niềm mong ước của những người lập hiến là tạo ra một bản hiến pháp có giá trị lâu dài cho mai sau, nhưng không phải ai cũng thoả được ước nguyện đó. Giá trị lâu dài hay chóng vánh của một bản hiến pháp tuỳ thuộc vào hai yếu tố: Thứ nhất, là năng lực của những người lập hiến. Năng lực ở đây là khả năng nhìn xa, trông rộng, lường trước hầu hết các biến đổi của xã hội trong tương lai và sử dụng câu chữ một cách tinh hoa để hiến định những ý chí của cộng đồng; Thứ hai là những biến đổi xã hội trong tương lai không quá đột ngột, nghĩa là những biến đổi đó có sợi dây liên kết với hiện tại để con người có thể lường trước. Hai yếu tố này sẽ đảm bảo cho sự hiện diện lâu dài của một bản hiến pháp. Nói một cách ngắn gọn hai yếu tố trên là điều kiện cần và đủ quyết định tuổi thọ của một bản hiến pháp. Hầu hết các bản hiến pháp thành văn của nhân loại đều đã từng trải qua sửa đổi, thậm chí là thay mới, chỉ là số lần sửa đổi hoặc thay mới khác nhau. Điều đó chỉ phản ánh phần nào sự biến đổi phức tạp của xã hội và khả năng của những người lập hiến. Chẳng có bản hiến pháp nào là vĩnh viễn trường tồn mà không phải điều chỉnh đôi chút theo thời gian. Bởi dù gì chúng ta cũng đã chứng minh rằng nhà nước chẳng phải do một đấng tối cao nào tạo thành và bản hiến pháp cũng do những người trần mắt thịt khế ước nên. Nếu một ai đó cố gắng để xây dựng một bản hiến pháp vĩnh cữu thì dễ sa vào một bản hiến pháp độc tài. Sự cứng nhắc là nguyên do nó tồn tại lâu dài thay vì tính hợp lý. Song nếu để hiến pháp phải thường xuyên thay đổi thì sẽ tất yếu dẫn đến một bản luật tối cao đỏng đảnh và kéo theo đó là một nền pháp luật đỏng đảnh. Bởi vậy, người ta thừa nhận sự thay đổi của hiến pháp theo thời gian là một điều tất yếu, nhưng để được sửa đổi phải tuân theo những quy định chặt chẽ và đảm bảo tính bền vững tối thiểu về mặt thời gian của hiến pháp.

Việc ban hành Hiến pháp mới có những khác biệt về thủ tục và trình tự với việc sửa đổi, bổ sung hiến pháp hiện hành. Ban hành hiến pháp mới được thực hiện bằng nhiều cách. Song phổ biến nhất là thông qua nghị viện lập hiến như đã từng đề cập ít nhất một lần trong cuốn sách này. Nghị viện lập hiến là một tổ chức dân cử đầu tiên được thành lập chỉ với nhiệm vụ soạn thảo và thông qua hiến pháp, sau khi hoàn thành nhiệm vụ này nghị viện này sẽ giải thể. Nghị viện Việt Nam năm 1946 hay Nghị viện lập hiến 1787 của Mỹ… là những nghị viện lập hiến như thế. Việc sử dụng nghị viện lập hiến đánh dấu sự ra đời của một chế độ nhà nước mới. Còn đối với những quốc gia vẫn duy trì chế độ xã hội cũ, song sự mâu thuẫn của hiến pháp hiện hành đã dẫn đến nhu cầu phủ định nó và cho ra đời một hiến pháp mới thì nghị viện lập pháp sẽ được trưng dụng để thực hiện chức năng này. Một số quốc gia khác có cơ chế lựa chọn đặc biệt hơn khi sử dụng Đại hội đại biểu nhân dân - thực ra là một cuộc họp quy mô lớn theo nhiệm kỳ để thực hiện chức năng lập hiến. Các quốc gia có mô hình này như Trung Quốc, Liên Xô, Indonexia… Bên cạnh Đại hội đại biểu nhân dân sẽ tồn tại những cơ quan thường trực với cơ chế làm việc thường xuyên nhân danh quyền lực của Đại hội nhằm thực hiện chức năng lập pháp. Cả hai lựa chọn trên đều đem đến một bất tiện là sự tốn kém. Chính điều đó có những quốc gia khác lựa chọn chính ngay nghị viện lập pháp thực hiện luôn chức năng lập hiến. Sự lựa chọn này như vừa mới đề cập, thường hiện diện ở các quốc gia vẫn duy trì chế độ xã hội cũ song tính tất yếu của xã hội yêu cầu phải có một bản hiến pháp mới hợp lý hơn. Quy trình ban hành hiến pháp mới khi lựa chọn cách thức này thường được kiểm soát gắt gao hơn. Đặc biệt ở việc thông qua hiến pháp, hầu hết các quốc gia đều quy định phải có sự đồng ý của 2/3 hay ¾ tổng số đại biểu. Sau đó được nguyên thủ quốc gia công bố. Một số quốc gia như Myanma, Campuchia, Lào… lựa chọn cách thức này. Theo tiến trình dân chủ, thay vì sau khi nghị viện thông qua, bản hiến pháp ấy được chuyển tới nguyên thủ để ký quyết định công bố, thì nay giữa hai việc ấy phải được tiếp nối bởi quyền phúc quyết hiến pháp của dân chúng. Đây là một quyền vô cùng đặc biệt.

Phúc quyết là quyền thông qua hiến pháp của dân chúng. Quyền này gắn liền với quan niệm cho rằng hiến pháp thực chất là một bản khế ước của dân chúng do vậy phải được chính dân chúng trực tiếp xem xét tính hợp lý của nó. Quyền phúc quyết cũng được xem là tiêu chí để phân biệt một bản hiến pháp và một đạo luật gốc và là biểu hiện của chủ quyền thuộc về nhân dân sẽ được phân tích sâu hơn trong tiểu mục khác của cuốn sách này.

Hiện nay, với xu hướng hình thành nên các quốc gia liên kết hay các siêu quốc gia, các bản hiến pháp dành chung cho khối liên minh này sẽ được dịch vụ hoá khâu soạn thảo. Nghĩa là việc soạn thảo hiến pháp sẽ do tư nhân đảm nhiệm theo đơn đặt hàng hoặc dưới dạng một cuộc thi của chính phủ liên minh. Hiến pháp cuối cùng được chọn là hiến pháp được nghị viện liên minh thông qua hoặc người dân của siêu quốc gia phúc quyết chọn lựa. Hình thức này sẽ giúp chính quyền giảm bớt gánh nặng lập hiến mà vẫn duy trì được tính chặt chẽ của hiến pháp. Bởi việc ai soạn thảo nên hiến pháp không quan trọng bằng ai là người thông qua bản hiến pháp ấy. Một sự thông qua anh minh đảm bảo giá trị của hiến pháp sẽ bao trùm rộng lớn cả không gian và thời gian.

Việc sửa đổi hiến pháp sau khi được cho phép thực hiện thường được tiến hành bởi ba quy mô khác nhau:

Thứ nhất, sửa đổi cơ bản (sửa đổi toàn bộ) hiến pháp. Bản hiến pháp sau khi được sửa đổi được gọi là hiến pháp sửa đổi thay cho bản hiến pháp cũ. 

Thứ hai, sửa đổi, bổ sung một số điều, thậm chí một điều của hiến pháp. Những sửa đổi này không làm thay đổi tên gọi của bản hiến pháp hiện hành.

Thứ ba,“sửa đổi ẩn” (chúng tôi tạm gọi như vậy) tức là ban hành ra những quy định mới làm thay đổi những quy định hiện hành của hiến pháp dưới hình thức các đạo luật nhưng với ý thức như sửa đổi, bổ sung hiến pháp - đó là đạo luật có tính hiến pháp, tức là nhằm vào vấn đề đang “vướng” hiến pháp và theo các thủ tục gần như đối với sửa đổi hiến pháp.

  Hiến pháp Hoa Kỳ 1787 có lẽ là viện dẫn thú vị nhất cho việc nhìn xa trông rộng của những nhà lập hiến và những lần sửa đổi mang ý nghĩa quan trọng trong lịch sử lập hiến của nhân loại. Hiến pháp Hoa Kỳ được tạo dựng bởi 55 đại biểu tài ba hay còn gọi là những nhà khai quốc và được ca tụng như những thánh thần của Hợp chúng quốc, nhằm thay thế cho Điều lệ Liên bang vốn là cơ sở pháp lý tạo dựng nên một thể chế liên bang thiếu cố kết và quyền lực của chính quyền liên bang nhỏ bé. Hội nghị lập hiến được triệu tập vào ngày 25 tháng 9 năm 1787 và bản hiến pháp đầu tiên của Hợp chúng quốc Hoa Kỳ được thông qua chính thức vào ngày 04 tháng 3 năm 1789. Thực tế thì ngay trong chính quá trình phê chuẩn hiến pháp mới của các bang đã hình thành nên ý tưởng về việc sửa đổi, bổ sung hiến pháp. Một cuộc tranh cãi đã xảy ra giữa các bang khi trong hiến pháp không có những điều khoản quy định về nhân quyền. Bên ủng hộ hiến pháp cho rằng việc ghi nhận này là thừa bởi nhân quyền vốn dĩ là một giá trị phải được bảo đảm mà không cần đến một sự quy định pháp lý nào. Bên phản đối cho rằng việc không ghi nhận sẽ là một lỗ hổng để chính quyền tiến hành những hành vi xâm phạm nhân quyền. Cuộc tranh cãi này dữ dội khi bang Massachesetts từ chối phê chuẩn hiến pháp nếu không bổ sung 10 điều về nhân quyền vào hiến pháp. Lập luận này của Massachesetts được nhiều bang ủng hộ. Đến năm 1791 hiến pháp Hoa Kỳ bổ sung thêm những điều này với tên gọi là bản Tuyên ngôn Nhân quyền.

Cho đến nay, hiến pháp Hoa Kỳ đã trải qua 27 lần sửa đổi, bổ sung. Trong đó lần thứ nhất như đã đề cập ở trên hình thành ngay trong chính quá trình phê chuẩn hiến pháp. Hiến pháp Hoa Kỳ được sửa đổi theo quy định: Với hai phần ba số phiếu thuận tại mỗi viện, Quốc hội có thể khởi xướng việc sửa đổi. Hoặc theo cách khác, cơ quan lập pháp của hai phần ba số bang có thể yêu cầu Quốc hội triệu tập một đại hội toàn quốc để bàn luận và dự thảo sửa đổi. Trong cả hai trường hợp, sửa đổi chỉ có hiệu lực khi được sự chấp thuận của ba phần tư số bang.

Chủ nghĩa hợp hiến là quan niệm đẹp đẽ về một trật tự pháp lý trong đó hiến pháp đứng trên muôn luật và đóng vai trò chế ước nhà nước tránh khỏi xu hướng tha hoá quyền lực. Song áp dụng chủ nghĩa hợp hiến vào thực tiễn, không chỉ đơn giản là có một hiến pháp được điều lệ hoá hoặc không điều lệ hoá và mọi chuyện trình tự giải quyết một cách tự động. Nên nhớ rằng luật pháp nói chung và hiến pháp nói riêng là những quy phạm - khuôn thước bắt con người ta phải tuân theo và chẳng ai tự nguyện toàn tâm, toàn ý khép mình vào những khuôn thước ấy mà không có một cơ chế đảm bảo hay một chế tài cụ thể nào. Nói như Lý Ba: “Bạo chúa sẽ không trở thành người cầm quyền rộng lượng chỉ vì hiến pháp bảo họ phải làm như vậy.”

Cơ chế bảo đảm của cho hiến pháp được thực thi thường được gọi là cơ chế bảo hiến. Cơ chế bảo hiến rất đa dạng trên thế giới đương đại. Có thể giao cho hệ thống tư pháp giữ luôn vai trò bảo hiến như Hoa Kỳ, Úc, Thụy Điển, Nhật Bản… hoặc có thể thành lập toà bảo hiến riêng biệt hay sử dụng một hội đồng bảo hiến như như Áo, Bỉ, Nga, Việt Nam cộng hoà, Campuchia, Thái Lan, Hy Lạp… và những quốc gia theo khối xã hội chủ nghĩa như Việt Nam, Trung Quốc và Cu Ba lựa chọn Quốc hội làm chủ thể của cơ chế bảo hiến. Với hai lựa chọn trên cùng, rõ ràng sẽ có một cơ chế nằm ngoài lập pháp đảm bảo khách quan cho hiến pháp không bị vi phạm. Ngược lại, ở cách thức lựa chọn cuối cùng, chính quốc hội đảm nhiệm sẽ thiếu khách quan và thiếu hiệu quả.

Hiện nay, thật khó để đánh giá mô hình nào trong hai mô hình đầu là hiệu quả nhất. Bởi lẽ tính hiệu lực về chức năng bảo hiến của nó không nằm ở mô hình mà nằm ở thực tế hoạt động. Ở Mỹ, mặc dù không có toà bảo hiến độc lập, song toà án Tối cao được xem như là toà bảo hiến lâu đời nhất trên thế giới. Ở quốc gia này và cả ở Úc, hiến pháp quốc gia quy định chức năng kiểm tra tính hợp hiến cho toà án. Điều này cũng với việc áp dụng linh hoạt mô hình phân quyền, khoả lấp những yếu thế cho ngành tư pháp, tạo nên thế quân bình, kiềm chế nhau, đã giúp cho chức năng bảo hiến trở thành một chức năng tối quan trọng của hệ thống tư pháp và là công cụ kiểm soát quyền lực nhà nước, bảo đảm hiến pháp được tối thượng. 

Các thành viên của toà án hiến pháp được lựa chọn từ những thẩm phán, công tố viên, các luật sư, giáo sư danh tiếng và có uy tín… và được bổ nhiệm bởi Tổng thống, Hạ viện và Thượng viện theo tỷ lệ chia đều. Cá biệt như Pháp, các tổng thống sau khi mãn nhiệm nghiễm nhiên trở thành thành viên của toà án bảo hiến. Toà án bao hiến có số thành viên thường từ 9 đến 15 như: Pháp, Ý và Campuchia (9 thẩm phán); Belarrus (11 thẩm phán); Tây Ban Nha (12 thẩm phán); Ba Lan, Czech, Thái Lan (15 thẩm phán)…  Sợi dây liên kết của các thẩm phán với các nhánh quyền khác của nhà nước cũng được triệt để khi hầu hết các quốc gia đều quy định các thành viên toà án bảo hiến không được đồng thời là thành viên của nhánh hành pháp, lập pháp hoặc là thẩm phán của các toà án khác và không được tham gia kinh doanh.

Lịch sử và thực tiễn đã chứng minh rằng xây dựng nhà nước pháp quyền nhất thiết phải có cơ chế bảo hiến. Toà bảo hiến nói riêng và các hình thức bảo hiến nói chung sẽ vừa đảm bảo cho chủ nghĩa hợp hiến được thực thi, vừa đảm bảo cho nhà nước pháp quyền với giá trị pháp luật là tối thượng được hiện diện. Thật khó để lý giải rằng thiếu hụt cơ chế bảo hiến, một quốc gia có thể duy trì chủ nghĩa hợp hiến dựa trên sự tự giác của giới cầm quyền. Cũng thật khó để tin rằng không cần duy trì cơ chế bảo hiến vẫn có thể tạo ra được một xã hội pháp luật thượng tôn và mọi quyền lợi của người dân đều được che chở và luôn luôn được che chở bởi hiến pháp và luật pháp. Vai trò của cơ chế bảo hiến được thể hiện một cách độc lập và giá trị của hiến pháp phải được duy trì trên mọi đạo luật và văn bản của bất kỳ đảng phái chính trị nào. Chẳng có quyền lực nào kể cả đó là những lời hứa đảm bảo từ quyền lực của đảng cầm quyền có thể trở thành căn cứ để hiến pháp được đặt đúng vị trí tối thượng và là căn cứ để nhà nước thực thi sứ mệnh quản lý xã hội của mình. Và thật bất hạnh khi ở một quốc gia nào đó mà ý chí của kẻ cầm quyền đặt cao hơn hiến pháp. Lúc ấy, xã hội chẳng thể duy trì một trật tự mà trong đó pháp luật là thượng tôn, nhà nước sẽ lộng quyền và dân chúng sẽ mất đi niềm hy vọng pháp lý cao nhất và cuối cùng của mình. 

3.3. Pháp luật phải khó bị sửa đổi

Luật pháp ra đời và gắn chặt với nhà nước. Hai hiện tượng này không tách rời nhau. Nếu nhà nước làm ra luật thì luật pháp là cơ sở cho nhà nước thực hiện quyền lực của mình. Chính sự gắn bó khăng khích này đã dẫn đến hiểu nhầm rằng luật pháp là của nhà nước và nhà có quyền tuỳ ý sửa đổi nó.

Như đã làm rõ, pháp luật không phải là khí cụ của nhà nước mà pháp luật thuộc toàn dân. Pháp luật cũng không chỉ để điều chỉnh các hành vi của công dân mà pháp luật còn chi phối các hành vi của nhà nước. Chính điều này khiến cho khả năng sửa đổi của luật pháp phải tuỳ thuộc cả vào nhà nước lẫn dân chúng. Ở trạng thái mâu thuẫn, mong muốn về huỷ bỏ, sửa đổi hay thay thế một đạo luật sẽ do dân chúng quyết định.

Xã hội biến đổi không ngừng, luật pháp sinh ra từ trong lòng xã hội do đó cũng phải thay đổi để thích ứng. Việc luật pháp thay đổi là một tất yếu khách quan mà không một nhà nước nào nằm ngoài. Nếu luật pháp cố chấp giữ nguyên những điều luật lạc hậu hơn so với sự phát triển của xã hội thì hệ thống pháp luật đó sẽ trở thành cản lực của xã hội. Song nếu hệ thống luật pháp thay đổi một cách liên tục, hiệu lực ngắn ngủi thì đó là một hệ thống luật pháp thiếu sự dự báo. Trường hợp này cũng không khác xu hướng trên, những biến đổi liên tục và nhanh chóng cũng sẽ phải trả giá như sự ràng buộc bền chặt vào những thứ cũ kỹ. Luật pháp phải được thay đổi, nhưng thay đổi theo một thủ tục nhất định, trong một khoảng thời gian nhất định.

Sự phát triển không ngừng của xã hội và tính dự đoán trước có giới hạn của luật pháp đã dẫn đến yêu cầu sửa đổi nó là một tất yếu. Song để sửa đổi, cần có những thủ tục nhất định. Thủ tục này đảm bảo rằng mọi lợi ích của xã hội đều được xét đến khi quyết định một đạo luật hay những điều luật mới được ra đời. Những thủ tục này bắt đầu từ bước đề xuất và kết thúc bằng bước ban bố. Trong chuỗi thủ tục đó, ở các quốc gia phi dân chủ, nhà nước sẽ đảm nhiệm từ đầu đến cuối trong một trạng thái khép kín, ngược lại, ở nhà nước pháp quyền, dân chúng phải hiện diện và đóng vai trò liên tục trong chu trình đó, bắt đầu từ việc quyết định có hay không sự cần thiết ra đời những điều luật mới. Sự hiện diện này của dân chúng không chỉ đảm bảo nguyên tắc chủ quyền thuộc về họ mà còn là một điều kiện quan trọng ràng buộc giúp cho quy trình sửa đổi luật pháp cũ hay ban hành luật pháp mới không sa vào trạng thái tuỳ tiện. Thông thường các văn kiện pháp lý quan trọng cần phải xem xét ý kiến của dân chúng bên cạnh việc lấy ý kiến của các nghị sĩ. Bởi lẽ, dù nghị sĩ là những người đại diện cho lợi ích của dân chúng, nhưng đó chỉ là một sự đại diện tương đối cho những cảm xúc cũng tương đối của dân chúng. Bởi vậy cần thiết phải có tiếng nói của cả hai để tránh trường hợp người đại diện đi ngược lại ý nguyện của người được đại diện. Việc xác định ý kiến của dân chúng nhằm sửa đổi luật không phải là điều đơn giản. Bản thân dân chúng vốn hiếm khi đồng thuận tuyệt đối, lại thêm thói quen hờ hững trước việc nước nên lấy ý kiến của dân chúng trước khi sửa đổi luật trở thành một thử thách đối với người làm luật. Tuy nhiên, không phải vì thế mà loại bỏ bước này, bởi như đã khẳng định, nó vừa là hiện thân của quyền lực thuộc về dân chúng, vừa là yếu tố đảm bảo cho luật pháp phải bị khó sửa đổi.

Đương nhiên trường hợp này không tính đến các điều luật khẩn cấp cần sửa đổi để tránh những phương hại ngay tức thì cho cộng đồng. Nhưng rõ ràng các điều luật như thế  không nhiều, đa số còn lại vẫn phải tuần thủ hoàn toàn nguyên tắc trên mà không được phá bỏ. Sau khi được cả dân chúng và nghị viện thống nhất sửa đổi luật và đã có bản dự thảo sửa đổi rõ ràng, dân chúng phải có quyền thẩm định dự thảo luật đó thông qua trưng cầu dân ý. Cần phải nhắc lại rằng trưng cầu dân ý khác với cách lấy ý kiến đóng góp của dân chúng về dự thảo luật mà nhiều quốc gia đang làm như hiện nay. Lấy ý kiến đóng góp là cách thức công khai bản dự thảo và mong muốn các dân chúng gửi đến những phản hồi trong đó chứa các đánh giá cũng như góp ý cho dự thảo luật. Nói cách khác đây chính là một cách tham khảo ý kiến và quyền quyết định vẫn ở người hỏi ý kiến. Điều này khiến cho việc lấy ý kiến đóng góp chỉ là hình thức nhằm hợp thức hoá thủ tục sửa đổi luật. Bản thân lấy ý kiến đóng góp nằm ở một mức thấp hơn trưng cầu dân ý về khả năng quyết định của dân chúng đối với vấn đề được hỏi. Trưng cầu dân ý phải yêu cầu một mức đồng thuận nhất định bên cạnh những đóng góp cho dự thảo luật của dân chúng. Điều này một lần nữa sẽ thể hiện được vai trò của họ trong chu trình sửa đổi hay ban hành mới của luật pháp. 

Cuối cùng, khi được nghị viện thông qua, luật mới phải được dân chúng phúc quyết. Sự phúc quyết này nhằm xác lập lại một lần nữa ý chí của họ trong luật pháp và cũng là cách thức để dân chúng tiếp xúc với những nội dung mới trong những điều luật mà họ quyết định thông qua. Trong đó, quan trọng nhất là phúc quyết một bản hiến pháp sửa đổi. Bởi không chỉ hiến pháp đứng vị trí chi phối cả hệ thống luật pháp mà nó còn là biểu tượng cho quyền lực của dân chúng. 

Quá trình sửa đổi này trải qua nhiều bước khác nhau và rất phức tạp. Nó giúp cho chất lượng của các quy phạm được nắn chỉnh một cách hợp lý nhất và quan trọng hơn là tạo ra những rào cản hợp lý để cho những nhà làm luật tin rằng sửa đổi luật là cả một lộ trình đầy thách thức, từ đó thận trọng trong việc xây dựng nội dung, cố gắng dự đoán trước chính xác và dài hơi hơn và quan trọng nhất là sẽ tránh được suy nghĩ tuỳ tiện trong sửa đổi luật pháp.

Chương 4. NHÀ NƯỚC PHÁP QUYỀN HẠN CHẾ QUYỀN LỰC NHÀ NƯỚC VÀ BẢO VỆ QUYỀN LỢI CỦA D N CHÚNG

4.1. Hạn chế quyền lực nhà nước và bảo vệ quyền lợi của dân chúng - hai nhiệm vụ song hành của nhà nước pháp quyền

Có ý kiến cho rằng nhà nước pháp quyền là nhà nước về sự phân định quyền. Đây quả là một cách nói thông minh. Bởi sự phân định về quyền bao hàm rất nhiều vấn đề rộng lớn, từ sự phân chia quyền lực nhà nước trung ương (chiều ngang), phân chia quyền lực nhà nước kiểu phi tập trung hoá (chiều dọc) đến sự kiểm soát quyền lực nhà nước nói chung và bảo vệ những quyền lợi hợp pháp của dân chúng tránh sự xâm phạm từ nhiều phía trong đó phía tiềm năng nhất chính là nhà nước.

Sự phân quyền trong tổ chức nhà nước thực chất là kỷ thuật tổ chức của một nhà nước, vấn đề quan trọng trong nhiệm vụ của một nhà nước pháp quyền thực thụ xoay quanh sự kiểm soát quyền lực nhà nước để bảo vệ quyền lợi của dân chúng. Hai vấn đề này gắn chặt lấy nhau, cái này là tiền đề cái kia.

Xuyên suốt trong tổ chức và hoạt động của nhà nước pháp quyền là vấn đề kiểm soát quyền lực nhà nước. Đó cũng là một trong những điểm khác biệt cơ bản của một nhà nước pháp quyền và một nhà nước độc tài. Có nhiều cách thức để kiểm soát quyền lực nhà nước, có thể kể đến một số cách thức quen thuộc như: 

- Tự kiểm soát lẫn nhau. Đây là cách thức kiểm soát phổ biến theo nguyên tắc lấy quyền lực chế ước quyền lực. Theo đó các nhánh quyền ngoài việc thực thi nhiệm vụ chính của mình còn có thêm chức năng giám sát quyền lực của các nhánh còn lại. Ở các thể chế chính trị theo trạng thái tam quyền phân lập, việc kiểm soát quyền lực giữa các nhánh được biểu hiện một cách rõ ràng ở mức chế ước lẫn nhau. Thông thường sự chế ước này sẽ có tính quân bình của cả ba nhánh, nghĩa là không để nhánh nào vượt trội và mỗi nhánh đều có những thiết chế đảm bảo để có thể kiểm soát được quyền lực của hai nhánh còn lại ở một mức độ phù hợp với những quy định của hiến pháp. Sự kiểm soát này như hình dung trước đó là một cách kiểm soát vòng tròn và chỉ có một nguy cơ có thể xuất hiện là cả ba cùng tha hoá. Song điều này khó xảy ra vì để cả ba cùng tha hoá nghĩa là lúc đó tính độc lập của ba nhánh không còn, xuất hiện một cá nhân hoặc một tổ chức nào đó thâu tóm quyền lực của nhà nước lại làm một. Trạng thái này gọi là nhà nước độc tài.

Ở những quốc gia không áp dụng tuyệt đối thuyết tam quyền phân lập cũng vẫn tồn tại sự giám sát quyền lực này dù so với các quốc gia còn lại mức độ giám sát yếu hơn. Giám sát quyền lực ở những quốc gia này xuất phát từ nhánh lập pháp vì đây được quan niệm là cơ quan nắm giữ quyền lực của dân chúng uỷ thác, sau đó sẽ bằng các cơ chế khác nhau để tạo lập nên hai nhánh còn lại. Bên cạnh đó, trong hoạt động của mỗi nhánh đều có các cơ chế để kiểm soát quyền lực nội bộ của chính nhánh đó. Việc hiệu quả của các thiết chế này tuỳ thuộc vào tính liêm chính của nó. Ở nhiều quốc gia các thiết chế này chỉ tồn tại mang tính hình thức hoặc có hoạt động nhưng kém hiệu quả do không được độc lập và cơ chế pháp lý không được đảm bảo.

Bên cạnh cách thức kiểm soát quyền lực từ bên trong, ở hầu hết các quốc gia dân chủ đương đại rất coi trọng sự kiểm soát từ bên ngoài - những thiết chế ngoài tam quyền. Trong đó có thể kể đến ba cách thức chủ yếu gồm:

- Kiểm soát quyền lực nhà nước bằng cơ chế đảng đối lập: Ở chính thể đa đảng, xuất hiện một vai trò hết sức quan trọng của đảng đối lập mà theo như Boling Brooke (dẫn theo N. B. Davletshina,N. M. Voskresenskaia) thì: “Các đảng thất bại trong cuộc bầu cử có nhiệm vụ: thứ nhất, phê phán một cách có hệ thống hoạt động của chính phủ, chỉ ra các sai lầm và nhược điểm của nó; thứ hai, kiểm soát các hoạt động của chính phủ xem có phù hợp với hiến pháp, với những hứa hẹn khi tranh cử và có phù hợp với những nguyên tắc đạo đức được xã hội công nhận hay không; thứ ba, đề xuất các phương án giải quyết các vấn đề đang được đặt ra”. Nghĩa là ở đó, sự vận hành của bộ máy hành chính ngoài những kiểm soát từ bên trong bởi một loạt các cơ quan có chức năng giám sát và bảo hiến, bên ngoài với dân chúng và các tổ chức xã hội dân sự. Thì đảng đối lập cũng đóng vai trò như một kênh giám sát mạnh mẽ nhờ vào những chỉ trích chính trị lên đảng cầm quyền và vì lẽ uy tín tồn tại của mình. Hệ thống chính trị cầm quyền phải ý thức được sức mạnh cũng như nguy cơ từ các đảng đối lập đó mà có những cách thức tổ chức bộ máy và vận hành nó ít bị chỉ trích nhất. Ở một số quốc gia trên thế giới, sự hiện diện của đảng đối lập được cụ thể hoá bằng một chính phủ mô phỏng chính phủ của đảng thắng cử. Nhiệm vụ của chính phủ này là giám sát và phản biện các hoạt động của chính phủ thực. Chính sự hiện diện của chính phủ mô phỏng này là cơ chế hữu hiệu để kiểm soát sự tuỳ tiện của chính phủ đương nhiệm, tránh các nguy cơ tha hoá của đảng cầm quyền.

- Kiểm soát quyền lực nhà nước bằng xã hội dân sự: Xã hội dân sự là kênh giám sát ngoài nhà nước hữu hiệu nhằm giữ cho quyền lực nhà nước trong một vòng kiêm toả nhất định. Nội dung này sẽ được làm rõ ở một chương mục khác trong cuốn sách này. Tuy nhiên, trong giới hạn của tiểu mục kiểm soát quyền lực nhà nước, chúng ta cùng bàn đến vai trò của các tổ chức truyền thông dân sự trong việc kiểm soát quyền lực trong nhà nước pháp quyền. Trong một quốc gia sẽ tồn tại truyền thông nhà nước và truyền thông dân sự. Tỷ lệ hiện diện và hiệu quả hoạt động của hai thành phần này cũng là thang đo mức độ dân chủ và tự do ngôn luận của quốc gia đó. Truyền thông nhà nước đóng vai trò là phương tiện ngôn luận và kênh chuyền tải chính sách chính thức của nhà nước. Đây là một cơ quan nhà nước đúng nghĩa, hoạt động vì mục đích chính trị rõ ràng. Chính vì vậy, thông thường kênh này sẽ thể hiện không nhiều vai trò kiểm soát quyền lực nhà nước. Bởi sự kiểm duyệt thông tin và sứ mệnh làm cho hình ảnh của chính quyền đẹp hơn trong mắt dân chúng và xã hội không cho phép nó đi sâu vào bóc tách những mảng tối trong quá trình vận hành quyền lực của nhà nước - mà chính xác ra nó cũng là một phần của bộ máy đó. Ngược lại, truyền thông dân sự lại là một tổ chức hoặc nhân đạo hoặc hoạt động vì mục đích lợi nhuận. Trong đó đa phần là hoạt động vì mục đích lợi nhuận. Chính đặc điểm này đã khuyến khích kênh thông tin này hướng tới những chủ đề mà xã hội quan tâm, trong đó có cả vấn đề sử dụng quyền lực của nhà nước. Truyền thông dân sự sẽ làm nhiều cách để phản ánh những khoảng tha hoá của quyền lực nhà nước, kể cả phải thách thức cả chính quyền. Song đó lại chính là sức mạnh của nó và là động cơ thôi thúc chính của kênh này trong quá trình giám sát quyền lực. Ở một số quốc gia dân chủ, việc xem xét sự phản biện tư nhân và hoạt động truyền thông dân sự cởi mở đã khiến cho kênh truyền thông này phát triển mạnh mẽ, cùng với kênh truyền thông nhà nước tạo lập nên sự đa dạng về nguồn thông tin. Ngược lại, ở các quốc gia kém dân chủ, truyền thông nhà nước có cơ hội được phát triển dựa trên sự bảo trợ của nhà nước. Trong khi đó truyền thông tư nhân lại rơi vào trạng thái bị kiểm duyệt một cách gắt gao hoặc thậm chí không thừa nhận sự tồn tại của kênh thông tin này.

- Kiểm soát quyền lực bằng các hoạt động của dân chúng. Dân chúng là chủ của quyền lực, sau khi trao nó cho nhà nước, bằng các hoạt động của mình, dân chúng tham gia vào việc giám sát quyền lực đó. Kiểm soát quyền lực từ các hoạt động của dân chúng được thể hiện bằng nhiều hình thức khác nhau, bao gồm như: tố giác sai phạm, khởi kiện các văn bản pháp lý, hoạt động phản ánh dân ý... hay tham gia vào quy trình lập pháp. Các hoạt động có thể được thực hiện bằng cá nhân đơn lẻ hoặc nhóm, cho dù sức ảnh hưởng của cá nhân tương đối yếu hơn so với nhóm. Rải rác trong cuốn sách này, những hoạt động kể trên sẽ được làm rõ và có những ví dụ minh hoạ từ nhiều quốc gia trên thế giới.

Nội dung thứ hai trong tiểu mục này cần bàn đến là bảo vệ quyền lợi của dân chúng. Như đã thực hiện một thí nghiệm trong tưởng tượng về xã hội hiện đại thiếu vắng nhà nước. Khi đó, sẽ xuất hiện nguy cơ rối loạn, loài người sẽ tự huỷ diệt lẫn nhau do tính vị kỷ. Bởi vậy, đầu tiên nhà nước phải bảo vệ dân chúng trước những hành vi vị kỷ của những dân chúng còn lại. Điều thứ hai, là sự phiền toái đến từ sự hiện diện của nhà nước. Nhà nước lãnh mệnh bảo vệ quyền lợi của dân chúng trước sự ức hiếp của một bộ phận dân chúng khác, nhưng lại gây ra một mối nguy hại lớn hơn - chính nhà nước xâm hại quyền lợi ấy. Như vậy, bảo vệ quyền lợi của dân chúng phải bao hàm việc đề phòng cả hai trường hợp. Nhà nước dùng quyền lực được trao để thiết lập những vòng cương toả nhất định lên các mối quan hệ xã hội nhằm giữ nó trong trật tự, ngăn cấm sự vị kỷ của người này xâm phạm tự do và lợi ích của người khác. Đến lượt mình, nhà nước cũng phải tự ngăn cấm mình tha hoá để không xâm phạm đến tự do và lợi ích ấy của người dân.

Trong nhà nước pháp quyền, kiểm soát quyền lực nhà nước và bảo vệ lợi ích của dân chúng luôn song hành với nhau, cái này là cơ sở tồn tại của cái kia và ngược lại. Mục đích kiểm soát quyền lực chính là bảo vệ lợi ích của dân chúng trong một xã hội hài hoà. Trong khi đó, lợi ích của dân chúng được đảm bảo là thước đo và là động lực để kiểm soát quyền lực nhà nước. 

4.2. Dân chúng được làm những gì pháp luật không cấm, nhân viên nhà nước chỉ được làm những gì pháp luật cho phép

Pháp luật chưa bao giờ và không bao giờ bao trùm hết được mọi mối quan hệ xã hội. Bởi pháp luật trong nhà nước pháp quyền chỉ điều chỉnh những quan hệ xã hội mang đến nguy cơ tiêu cực, những quan hệ mà tự thân nó kiềm chế được hoặc được cương toả hữu hiệu bởi tôn giáo, đạo đức hay tập quán thì tuyệt nhiên pháp luật không cần phải ghi nhận.

Bởi thế, mặc dù tính phổ quát và bắt buộc của luật pháp là điều nghiễm nhiên trong nhà nước pháp quyền nhưng nội dung của nó lại nằm gọn trong lòng quan hệ xã hội. Nghĩa là nội hàm của quan hệ pháp luật chỉ chiếm một phần nhỏ trong cả nội hàm rộng lớn của quan hệ xã hội. Chính điều này đã nảy sinh nguyên tắc: Dân chúng được làm những gì pháp luật không cấm, trong khi đó nhân viên nhà nước chỉ được làm những gì pháp luật cho phép. Không cấm và cho phép là hiện diện của nội hàm luật pháp và phần nội hàm rộng lớn của các quan hệ xã hội thuần tuý.

Dân chúng được làm những gì pháp luật không cấm nghĩa là được tự do thực hiện các hành vi ngoài vùng cấm của luật pháp. Điều này đảm bảo phạm vi thực hiện các quyền của dân chúng được rộng rãi. Trong khi đó, đối với những nhân viên nhà nước trong thi hành việc công chỉ được thực hiện những gì pháp luật cho phép để đảm bảo tính quy phạm trong quản lý nhà nước, ngăn người thi hành sáng tạo ra những việc ảnh hưởng tiêu cực đến hiệu quả hoạt động và tổn hại đến lợi ích của người dân. Nguyên tắc này kéo theo nguyên tắc: Người xử lý vi phạm có nghĩa vụ chứng minh hành vi của người bị tình nghi là vi phạm là vi phạm. Người bị tình nghi là vi phạm có quyền được chứng minh hành vi của mình là không vi phạm. Hiểu một cách bao quát, hoạt động nào của nhà nước cũng đều phải bị giới hạn, đổi lại, hoạt động chính đáng nào của dân chúng cũng đều phải được mở rộng. Mặc dù không hoàn toàn chế ngự lẫn nhau, nhưng có thể nói hai vấn đề có tỷ lệ nghịch với nhau, sự thu hẹp của cái này sẽ làm gia tăng mức độ mở rộng của cái kia.

4.3. Nhà nước pháp quyền phải có trách nhiệm giải trình, đặc biệt là nhánh hành pháp

Nhà nước pháp quyền phải luôn thực hiện tốt trách nhiệm giải trình để đảm bảo được tính công khai, minh bạch; đảm bảo đòi hỏi của chu trình quyền lực; và đảm bảo thể hiện một nhà nước có trách nhiệm. Đặc biệt, đối với nhánh hành pháp, trách nhiệm giải trình còn mang nhiều ý nghĩa hơn.

“Trách nhiệm giải trình” – Accountability vốn có nguồn gốc từ chữ latin với từ Accomptare, nguyên nghĩa là “giải thích”. Như vậy, xét về mặt chiết tự, trách nhiệm giải trình được hiểu là trách nhiệm hoặc/và khả năng giải thích của một chủ thể nào đó với đối tượng khác. Sự giải thích này hàm chứa nghĩa vụ. Nghĩa là trong quan hệ của chủ thể giải thích và đối tượng giải thích tồn tại một quan hệ ràng buộc nào đó mà có thể khái quát rằng: đối tượng được giải thích có quyền yêu cầu, đến lượt mình, chủ thể giải thích phải có nghĩa vụ, trách nhiệm. Cách hiểu này, tự thân là kết quả của sự suy xét trên câu chữ và đương nhiên sẽ có giá trị nào đó trong lý lẽ này.

Trong quản trị nhà nước, trách nhiệm giải trình được nhắc đến khá nhiều với những cách tiếp cận có sự khác nhau tương đối:

Dưới lăng kính của quản lý nhà nước tốt, S. Chiavo-Campo và P.S.A. Sundaram cho rằng trách nhiệm giải trình là một trong bốn trụ cột của hoạt động quản lý nhà nước và bao gồm hai yếu tố cơ bản: khả năng giải đáp và chịu trách nhiệm về hậu quả xảy ra. Trong đó:

“Khả năng giải đáp (ý nghĩa gốc của chữ “trách nhiệm”) là việc yêu cầu các công chức phải có khả năng giải đáp theo định kỳ những vấn đề liên quan đến việc họ đã sử dụng thẩm quyền của mình như thế nào, những nguồn lực được sử dụng vào đâu, và với các nguồn lực đó đã đạt được kết quả gì. (Bản thân cuộc đối thoại này có ý nghĩa hơn mọi sự tính toán lặt vặt hay kể lể dài dòng về thành tích đầu ra)” và việc chịu trách nhiệm hậu quả xảy ra “đó là nhu cầu về việc phải có dự đoán được những hậu quả (không nhất thiết mang tính trừng phạt, không nhất thiết phải mang tính bằng tiền và không nhằm vào một cá nhân cụ thể)”.

Như vậy, góc độ tiếp cận của cả Chiavo-Campo và Sundaram xem trách nhiệm giải trình được cấu tạo đầy đủ bởi khả năng giải thích và chịu trách nhiệm về hậu quả quản lý và sự cấu thành này đủ mạnh để khái quát thành định nghĩa trách nhiệm giải trình dưới cách nhìn này. 

Cũng dưới lăng kính ấy, PAPI dường như thận trọng hơn trong việc đánh giá các cách tiếp cận trách nhiệm giải trình. Trong bản báo cáo 2011, PAPI đã diễn giải như sau: 

“Trách nhiệm giải trình là một thuộc tính cơ bản của công tác quản trị và hành chính công, có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với công tác chống tham nhũng và nâng cao hiệu quả cung ứng hàng hoá công cộng. Bản thân khái niệm trách nhiệm giải trình là một khái niệm khó giải thích vì nó có những cách diễn giải và dịch thuật khác nhau, và rất khó để khẳng định xem có được thực thi như thế nào? Nói một cách ngắn gọn, khái niệm trách nhiệm giải trình cơ bản là đảm bảo cho người dân, nhà nước và các tổ chức ngoài nhà nước có cả khung pháp lý lẫn khả năng buộc các cơ quan và cán bộ nhà nước phải giải trình về những gì họ làm hoặc không làm khi thực thi chức năng, nhiệm vụ của mình. Trách nhiệm giải trình bao gồm việc giám sát hoạt động và hiệu quả hoạt động của cơ quan chính phủ và cán bộ nhà nước” 

Ngoài ra, báo cáo còn xác định:

“Trách nhiệm giải trình còn là điều kiện để huy động sự tham gia vào quá trình hoạch định, xây dựng và thực thi chính sách. Trách nhiệm giải trình cũng đóng vai trò quan trọng ở các giai đoạn triển khai thực hiện các hoạt động của chính phủ và chính quyền các cấp, diễn ra theo quy trình kiềm chế và đối trọng, nhằm ngăn ngừa không để chính phủ làm sai, đồng thời mang lại cho các cá nhân và tổ chức những công cụ và cơ chế qua đó mong muốn và nhu cầu của họ được tiếp thu bằng sự tham gia đóng góp tích cực vào các quy trình quản trị và hành chính công”

Rõ ràng, cách tiếp cận từ vai trò của trách nhiệm giải trình là một bước đi hết sức khôn ngoan của PAPI. Tuy nhiên, cuối cùng báo cáo đã chỉ ra một lý lẽ được thừa nhận:

“Nhiều người cho rằng thực hiện trách nhiệm giải trình có hiệu quả là yếu tố cần thiết để các chính sách của chính phủ đạt được mục tiêu đề ra và đáp ứng nhu cầu của người thụ hưởng chính sách. Nhiều tài liệu nghiên cứu đã ghi nhận hai khía cạnh khác nhau của trách nhiệm giải trình: khả năng chịu trách nhiệm và thực thi. Khả năng chịu trách nhiệm hàm ý có nghĩa vụ phải trả lời câu hỏi trước ai đó. Mặt khác buộc ai đó chịu trách nhiệm giải trình hàm ý là có khả năng đặt câu hỏi. Như vậy, khả năng chịu trách nhiệm như một phần của trách nhiệm giải trình đồng nghĩa với nghĩa vụ cung cấp thông tin của các cơ quan chính phủ và cán bộ nhà nước về những hành động và quyết định của mình. Công chúng và các tổ chức duy trì trách nhiệm giải trình có thể yêu cầu chính phủ chứng minh những kết quả công tác thực tế đáng tin cậy, hoặc những giải trình xác đáng để khẳng định những chính sách của chính phủ đưa ra là cần thiết. Khía cạnh thứ hai của trách nhiệm giải trình đó là thực thi. Có nghĩa là các chủ thể có trách nhiệm giải trình có thể được khen thưởng cho những hành vi tốt, bị trường phạt cho những hành vi sai phạm và bị áp dụng các biện pháp chế tài. Điều này cho thấy các cơ quan chính phủ và cán bộ nhà nước phải chịu trách nhiệm về mọi hậu quả do hành vi của mình gây ra. Thực thi là yếu tố quan trọng vì những cơ chế giải trình nào chỉ phát hiện được những hành vi sai trái mà không đưa đến hậu quả trực tiếp không phải là cơ chế hiệu quả. Các tổ chức, thể chế khác nhau có thể chịu trách nhiệm về một trong hai khía cạnh, hoặc cả hai”.

Như vậy, trong cách phân tách này có khác nhau về mặt câu chữ. Thực tế của “trách nhiệm giải thích” được thay thế bằng “khả năng chịu trách nhiệm”. Trong khi đó, “khả năng dự đoán được hậu quả” mà S. Chiavo-Campo và P.S.A. Sundaram nhắc đến lại được gọi là “thực thi”. Không những thế, về nội dung của giải thích, trong khi, S. Chiavo-Campo và P.S.A. Sundaram hướng đến việc giải thích theo định kỳ, thì PAPI với cùng lăng kính nhưng cách thức xác lập vấn đề khác, đã chú trọng đến trách nhiệm giải thích khi có yêu cầu. 

Ở một cách tiếp cận khác, vấn đề sáng kiến chống tham nhũng, VACI 2014 trong phần “Một số khái niệm” nhằm làm rõ cho chủ đề “Chương trình sáng kiến phòng chống tham nhũng Việt Nam” đã nhấn mạnh một cách có dụng ý “trong khuôn khổ Chương trình này”, Trách nhiệm giải trình:“được hiểu là trách nhiệm của các cơ quan, tổ chức, đơn vị khu vực công phải cung cấp thông tin và làm rõ trách nhiệm về quyết định và hành vi của mình để người dân và các cơ quan giám sát có thể hiểu và đánh giá” 

Ở cách tiếp cận này, VACI đã cho thấy đối tượng được giải trình bao gồm “người dân” và “các cơ quan giám sát”. Trong đó dụng ý “người dân” còn bao hàm cả các Tổ chức dân sự (CSO) và các tổ chức ngoài nhà nước khác và “các cơ quan giám sát” ở đây được hiểu bao gồm cả cơ quan dân cử, các thiết chế giám sát quyền lực khác của nhà nước và cơ quan dân cử đóng vai trò trung tâm. Đầu tiên có thể thấy định nghĩa này của VACI cũng phân tách trách nhiệm giải trình thành hai phần như các cách tiếp cận nêu trên. Tuy nhiên, chính cách diễn đạt câu chữ hoặc vô tình, hoặc có chủ ý đã khiến định nghĩa này có sự khác biệt. Việc sử dụng cụm từ“làm rõ trách nhiệm về quyết định và hành vi hành chính của mình”, đã dễ dàng liên tưởng hoạt động này chỉ dừng lại ở việc giải thích (trong đối sánh nghĩa với “làm rõ”) trách nhiệm ấy thuộc về ai. Nghĩa là thực tế của việc “làm rõ trách nhiệm về quyết định và hành vi hành chính của mình” thực chất cũng là một hoạt động giải thích, mà trong mối tương quan này, tạm gọi là hoạt động giải thích về trách nhiệm. Khác hẳn với hai mô tả kể trên là khả năng và trách nhiệm về việc hứng chịu hậu quả xảy ra.

Một cách trừu tượng hơn, trong Phụ lục B của cuốn “Xây dựng và sửa đổi Hiến pháp: Những lựa chọn cho quy trình” xác định Trách nhiệm giải trình là:

“Có nghĩa vụ giải thích và chấp nhận trách nhiệm cho các hành vi của một người. Một chính quyền được bầu lên có trách nhiệm chính trị (ít nhất là thông qua bầu cử) đối với cử tri; trong một hệ thống nghị viện có chịu trách nhiệm đối với nghị viên; một công chức chịu trách nhiệm trước pháp luật”.

Thuật ngữ “chấp nhận” dường như phản ánh đúng yếu tố thứ hai của trách nhiệm giải trình mà khó có một ngôn từ nào khác có thể thay thế. Sự chấp nhận không có nghĩa là khiên cưỡng mà được xem như một nghĩa vụ hay một việc phải thực hiện trong thực thi công vụ.

Như vậy, có thể hiểu rằng PAPI đã đúng khi thận trọng một cách cần thiết trong cách tiếp cận thuật ngữ trách nhiệm giải trình. Bản chất của vấn đề trong chu trình quyền lực của các nền hành chính công nói riêng và quản lý nhà nước nói chung trên thế là rất quen thuộc. Tuy nhiên, dưới những đặc tính của lịch sử chính trị từng quốc gia mà trách nhiệm giải trình không được hiểu một cách thống nhất. Và giả có một sự đồng quy nào đó về cách nhìn, song rào cản ngôn ngữ trong việc lựa chọn từ ngữ dịch sao cho phù hợp, thậm chí một số ngôn ngữ không có từ dịch đối xứng đã trở thành rào cản cố hữu cho việc hiểu rõ và thống nhất khái niệm về trách nhiệm giải trình mà đối với trường hợp của Việt Nam chẳng phải là ngoại lệ. 

Có thể thấy rằng trách nhiệm giải trình là một yếu tố căn bản của mọi chu trình quyền lực. Cơ sở cho sự tồn tại của trách nhiệm giải trình là nguyên lý căn bản về quyền lực: Đối tượng được trao quyền phải có trách nhiệm đối với chủ thể trao quyền. Điều này sẽ đảm bảo cho chủ thể trao quyền kiểm soát những hành vi lạm quyền của đối tượng được trao quyền. 

Một số điểm cần lưu ý trước khi xây dựng một khái niệm hoàn chỉnh về trách nhiệm giải trình như sau:

Thứ nhất, trách nhiệm giải trình không đơn thuần là nghĩa vụ phải giải trình mà đó còn là quyền được giải trình. Thông thường, có không ít quan niệm và cũng chính tên gọi của thuật ngữ này đã vô tình gây hiểu nhầm rằng, trách nhiệm giải trình là nghĩa vụ phải thực hiện việc giải trình của chủ thể sử dụng quyền uỷ trị. Tuy nhiên, thực tế hoạt động của nó lại cho thấy rằng, quyền được giải trình cũng là một thứ cần được thừa nhận.

Thứ hai, trách nhiệm giải trình bao gồm cả việc giải thích và phải chịu trách nhiệm về các hậu quả xảy ra. Hai điều này phải được hiểu một cách độc lập. Trong đó giải thích là làm rõ các thông tin một cách công khai và minh bạch và lấy tiêu chí đó làm cơ sở. Bởi sự giải thích này luôn hướng đến tính phổ thông, dễ hiểu và dễ liên hệ để giám sát. Còn phải chịu trách nhiệm khi hậu quả xảy ra lại là khía cạnh cơ chế chịu trách nhiệm. Trách nhiệm này khác với cách tiếp cận của PAPI khi cho rằng nó bao hàm cả “khen thưởng khi làm tốt” mà chỉ xuất hiện khi có hậu quả xấu xảy ra. Điều đúng với quan niệm cho rằng, việc chịu trách nhiệm trong trách nhiệm giải trình là cam kết về “sự ràng buộc bởi lời nói, hành vi của mình, bảo đảm đúng đắn, nếu sai trái thì phải gánh chịu hậu quả”và phải bao gồm cả việc “gánh chịu ngay lập tức” đúng với các cam kết đã đưa ra. Nghĩa là gắn chặt giữa hứa và làm.

Thứ ba, trách nhiệm giải trình phải được thực hiện theo định kỳ cũng như khi có yêu cầu. Thay vì một trong hai như cách tiếp cận của PAPI hay hai tác giả của “Phục vụ và duy trì”. 

Thứ tư, trách nhiệm giải trình phải được hướng đến hai đối tượng. Bao gồm các cơ quan, cá nhân cấp trên và các thiết chế kiểm soát quyền lực công bao gồm cơ quan dân cử, thanh tra, kiểm toán, toà án…. và quan trọng hơn thế, thiết chế nhân dân cùng các tổ chức xã hội khác.

Trách nhiệm giải trình là nghĩa vụ của cơ quan nhà nước các cá nhân được nhà nước uỷ quyền, trong việc thực thi công vụ của mình, giải thích các thông tin và cam kết cũng như phải hứng chịu trách nhiệm khi để xảy ra hậu quả, một cách thường xuyên hoặc/và khi có yêu cầu, đối với cấp trên, các cơ quan, đại biểu dân cử, các thiết chế kiểm soát quyền lực khác thuộc nhà nước, các tổ chức ngoài nhà nước và công dân.

 Trách nhiệm giải trình đóng vai trò quan trọng đối với hoạt động của nhà nước pháp quyền, mà trong đó trách nhiệm giải trình của nhánh hành pháp là yếu tố bắt buộc.

Một nền hành chính tinh gọn, hiện đại và dân chủ dường như là điểm đồng quy mong ước của hầu hết các thể chế chính trị hiện đại. Nhưng không phải bất kỳ một quốc gia nào cũng có thể thực hiện được giấc mơ đó. Bởi không phải là sự đầy đủ của các văn bản pháp luật mà chính hoạt động quản lý trên nền tảng của lịch sử, văn hoá và thể chế mới là yếu tố quyết định sự thành công của một mô hình hành chính công lý tưởng. Quản lý nhà nước tốt, hay sau đó người ta nhắc nhiều hơn bằng cụm từ Quản trị nhà nước tốt nổi lên như một cứu cánh cho tất thảy những bế tắc của những nền hành chính mong mỏi hiện đại hoá chính mình nhưng vẫn chưa thoát được khỏi cái vòng luẫn quẩn. 

Quản lý nhà nước tốt được xem xét ở nhiều khía cạnh tuỳ thuộc vào mục đích của nó. Nhưng trên tinh thần của một nền hành chính công “phục vụ”, hầu hết đều nhất trí rằng, quản lý nhà nước tốt phải dựa vào bốn trụ cột chính, bao gồm: “trách nhiệm giải trình, tính minh bạch, khả năng dự đoán trước và sự tham gia của người dân.”

Trong đó, minh bạch được xem là việc “cho phép truy cập các thông tin liên quan với chi phí thấp”, khả năng dự đoán được là “chủ yếu bắt nguồn từ việc luật pháp và các quy định phải rõ ràng, có thể biết trước và được bảo đảm thi hành một cách thống nhất và có hiệu quả”, sự tham gia của người dân là “sự cần thiết trong việc cung cấp các thông tin đáng tin cậy và thiết lập sự kiểm soát xác thực đối với các hoạt động của chính phủ” và trách nhiệm giải trình, vấn đề được bàn đến ở đây là “khả năng yêu cầu các viên chức nhà nước chịu trách nhiệm về hành động của mình”.

Một trong bốn trụ cột này không thể tồn tại độc lập. Sự không thể này được xác định là “hiển nhiên”, đổi lại, mỗi yếu tố chính là thành tố tạo nên ba yếu tố còn lại,“và cả bốn yếu tố đều là công cụ để đạt được một cách quản lý hành chính công đúng đắn”. 

Cụ thể, “tính minh bạch trong các thông tin của chính quyền là điều cần thiết phải có đối với cơ quan hành pháp, lập pháp và cho cả người dân nói chung, thường thông qua kênh lọc của các viên chức lập pháp có thẩm quyền và một hệ thống truyền thông đại chúng độc lập và có khả năng”. Điều này yêu cầu các thông tin được đưa ra phải không những chính xác mà còn được trình bày một cách có hệ thống và tạo sự dễ hiểu cho người dân;

Trong khi đó, tính dự đoán được trong hoạt động cơ quan hành chính nhà nước và “sự nhất quán nguyên tắc này là cần thiết đối với công chức để xây dựng những quy định về các loại dịch vụ và đối với lĩnh vực tư nhân, như “tấm biển chỉ đường” hướng dẫn họ hoạt động, sản xuất, tiếp thị và chọn lựa các quyết định đầu tư”;

Sự tham gia của người dân đóng vai trò “cần cho việc theo dõi hiệu quả của hoạt động và ý kiến phản hồi từ phía những người sử dụng dịch vụ công và cần cho việc kiểm soát sự tiếp cận và chất lượng của dịch vụ đó”; và trách nhiệm giải trình là “thiết yếu đối với việc sử dụng ngân sách và cả kết quả của việc chi tiêu này”.

Trong đó, trách nhiệm giải trình đóng vai trò trung tâm và là nền tảng cho hầu hết các yếu tố còn lại, mà theo như S. Chiavo- Campo – P.S.A Sundaram, nó có sức mạnh như cầu thần chú “mantra-like” (đối với tiếng Việt chưa có từ dịch chính xác), nhưng có thể hiểu đó là một câu lệnh có tính chất cơ bản cho mọi hoạt động khác. Hình tượng hệ tuần hoàn của người có thể có một ý nghĩa nào đó trong sự liên tưởng này.

Trách nhiệm giải trình trước tiên là đảm bảo cho một chu trình quyền lực đầy đủ. Chu trình này bao gồm sự trao quyền từ chủ thể cho đối tượng được trao quyền và ngược lại, chủ thể được trao quyền phải có trách nhiệm giải thích và hứng chịu trách nhiệm nếu để hậu quả xảy ra khi thực hiện quyền uỷ trị trước chủ thể của quyền lực. Sự duy trì chu trình này có ý nghĩa tiên quyết nhằm lẫn tránh nguy cơ của sự chuyên chế và bảo đảm được rằng, bất kể thời gian và địa điểm nào, chủ thể thực sự của mọi quyền lực là nhân dân. Nhà nước với tư cách người thực hiện quyền lực được uỷ trị nhân danh nhân dân và phải hướng đến việc phục vụ nhân dân. Đương nhiên, trong lý lẽ này đang hàm chứa một trách nhiệm giải trình đúng nghĩa của cơ quan hành chính nhà nước và một quyền đòi hỏi giải trình tự do của nhân dân. Bởi trên thực tế đã chứng minh không ít những trường hợp có thể sử dụng để chống lại lý thuyết trên. Đó là các thiết chế được xây dựng một cách chính danh với quyền yêu cầu giải trình cũng như trách nhiệm giải trình của cơ quan hành chính nhà nước về mặt hình thức là đầy đủ. Nhưng bản chất lại là một nhà nước khai thác, một thiết chế độc tài. Ở những trường hợp như vậy, trách nhiệm giải trình là không đầy đủ. Hay nói rõ ràng ra là trách nhiệm giải trình giả hiệu, là cái cớ che đậy cho bản chất phi dân chủ của chính quyền mà thôi.

Giá trị nữa của trách nhiệm giải trình là nhằm kiểm soát xu hướng lợi ích trong hoạt động quản lý hành chính nhà nước. Lợi ích ấy xuất phát từ bản chất phức tạp và rộng lớn của quản lý hành chính nhà nước, làm nảy sinh nhiều cơ hội mà quan chức hành chính dễ dàng nhìn thấy được và nắm bắt. Sự cám dỗ này luôn ám ảnh các công chức hành chính nếu thiếu hụt một cơ chế giám sát tốt và duy trì thường xuyên của đạo đức công vụ. Xu hướng lợi ích này càng gia tăng tính bền chặt hơn khi cộng thêm xu hướng “hoạt động hành chính công truyền thống thường được tiến hành một cách bí mật, các tổ chức lớn, dù là tổ chức công cộng hay tư nhân, đều có xu hướng giấu giếm thông tin, và các nguyên tắc hành chính thường khuyến khích xu hướng này. Các dòng thông tin thường mang tính chất đóng, ngay cả trong nội bộ cũng như giữa các cơ quan chính phủ.  Thông tin được giấu giếm trở thành một công cụ cho các biểu hiện quan liêu, và vì vậy gần như được coi là tài sản của một cá nhân hay một nhóm làm ra hoặc xử lý thông tin đó” và hậu quả của nó là “cho dù xuất xứ từ đâu hay được biện minh như thế nào, thói quen dấu diếm thông tin sẽ dẫn đến tuỳ tiện hoặc sai lầm trong việc thực hiện quyền hạn, những giao dịch không trung thực và các quyết định mua bán sai lầm”. Và như vậy, chính trách nhiệm giải trình trên sự bổ trợ của tính minh bạch, dự đoán được và sự tham gia sẽ là cứu cánh duy nhất cho sự tha hoá quyền lực theo xu hướng lợi ích của luật tự nhiên. Việc giải trình sẽ giúp nền hành chính công cởi mở hơn, nhân viên nhà nước hiểu được hơn về hậu quả phải gánh chịu và sức mạnh của sự giám sát từ phía người dân. Giá trị này có thể tóm lại bằng một câu nói khuyết danh đầy hình tượng: “Ánh sáng làm chết vi trùng”.

4.4. Nhà nước pháp quyền phải được phân quyền theo chiều ngang

Nhà nước pháp quyền phải được phân chia quyền lực để đảm bảo tính đối trọng nhằm kiểm soát từ bên trong quyền lực nhà nước. Phân chia quyền lực nhà nước có hai hướng bao gồm: phân chia theo chiều dọc và phân chia theo chiều ngang.

Phân chia quyền lực theo chiều dọc là cách thức tổ chức bộ máy nhà nước giữa chính quyền trung ương và địa phương theo hướng mỗi cấp nắm giữ những quyền lực nhất định nhằm làm phương tiện quản lý nhà nước trong lãnh thổ của mình. Phân chia quyền lực theo chiều dọc thể hiện rõ nét ở các quốc gia có cấu trúc liên bang và xu hướng phi tập trung hoá ở các quốc gia có cấu trúc nhà nước đơn nhất. Sự phân chia quyền lực theo cách này không trở thành một biểu hiện của nhà nước pháp quyền, bởi xét đến cùng phân chia quyền lực theo chiều dọc chỉ là một kỹ thuật phân chia quyền lực theo nhiệm vụ được phân công của các cấp nhà nước, nó thể hiện tính chất thứ bậc của công tác quản lý nhà nước nhiều hơn là thể hiện cho mục đích kiểm soát quyền lực như phân chia quyền lực theo chiều ngang.

Phân chia quyền lực theo chiều ngang là trạng thái chia quyền giữa các nhánh ở nhà nước trung ương. Như hầu hết mọi người đều biết, quyền lực nhà nước một quốc gia được kết cấu thành ba nhánh: lập pháp, hành pháp và tư pháp với ba quyền hạn và chức năng khác nhau. Phân chia quyền lực theo chiều ngang là việc tách bạch ba nhánh quyền này để tạo nên tính độc lập và đối trọng lẫn nhau. Đây là một biểu hiện quan trọng của nhà nước pháp quyền, bởi nếu để ba nhánh quyền này tập trung trong tay một cơ quan hay một nhánh quyền vượt trội lên và chi phối mạnh mẽ hai nhánh còn lại thì trạng thái pháp quyền sẽ bị uy hiếp.

Việc phân quyền theo chiều ngang không cứng nhắc như nhiều người nghĩ. Bản thân của sự phân quyền này là một bài toán đòi hỏi sự khéo léo và có cân nhắc kỹ lưỡng để vừa đảm bảo mỗi nhánh quyền vừa có được sự độc lập vừa có khả năng chế ước và vừa bị chế ước bởi các nhánh quyền còn lại.

Trong phân quyền theo chiều ngang có nhiều xu hướng ủng hộ tính trội của một nhánh quyền khác nhau. Các xu hướng trội này thực chất xuất phát từ quan niệm cho rằng phải có một nhánh quyền nào đó đóng vai trò dẫn đầu để mọi thứ không bị sa vào hỗn loạn. Những người ủng hộ lập pháp trội cho rằng nghị viện phải đóng vai trò chi phối nhiều hơn chính phủ và toà án. Lập luận này lý giải, các nhánh quyền đều phải hoạt động dưới sự điều chỉnh của luật pháp mà luật pháp do nghị viện ban hành nên theo một lẽ tự nhiên, nghị viện đã có ưu thế áp đặt ý chí của mình lên những điều luật. Không những vậy, nghị viện còn nắm giữ quyền điều chuyển đồng tiền. Thiếu sự điều chuyển đồng tiền của nghị viện, chính phủ sẽ chìm vào sự nghèo nàn. Trong khi đó mối quan hệ với toà án, nghị viện có ưu thế vì đa số các quốc gia trên thế giới nhánh tư pháp được sinh ra bởi nhánh lập pháp hoặc là sự kết hợp giữa lập pháp và hành pháp, sẽ rất khó để tìm thấy một ví dụ minh chứng cho sự hình thành của toà án là do dân chúng hoặc trực tiếp hoặc gián tiếp bầu lên. Chính điều này đã khiến cho nghị viện có ưu thế trong việc quyết định nhân sự của toà án. Nguyên tắc bất dịch: kẻ được bầu sẽ phải chịu tránh nhiệm trước người bầu được xem là lý luận cụng cố cho lập luận lập pháp trội này.

Ở một quan điểm khác, người ta lại ủng hộ cho sự đi đầu của hành pháp, nghĩa là đề cao vai trò của chính phủ. Chính phủ trên thực tế làm việc nhiều hơn xét về cả khía cạnh thời gian lẫn không gian đối với hai nhánh quyền còn lại. Không những thế, chính phủ còn có ưu thế tuyệt đối khi nắm giữ quyền cưỡng chế và bộ máy nhân sự khổng lồ. Đây chính là hai lý do quan trọng của những người ủng hộ hành pháp trội. Chính phủ với ưu thế đó có sứ mệnh chi phối sự vận động của tam quyền nhằm duy trì trật tự của chính quyền trung ương. Chính phủ có thể cản trở việc ban hành một đạo luật của nghị viện nếu chính phủ ấy được dân chúng bầu nên hoặc nắm trong tay uy thế mà mô hình chính thể hỗn hợp mang lại. Trong khi đó, cũng chính chính phủ sẽ có những liên quan mật thiết đủ để chi phối hoạt động của tư pháp. Đó là lực lượng điều tra (bộ phận quan trọng của quá  trình tố tụng) hay lực lượng kiểm sát ở các quốc gia tách bạch giữa xét xử và công tố thành hai hệ thống khác nhau (trong trường hợp này hầu hết đều cho rằng cơ quan kiểm sát là cơ quan hành pháp chứ không phải tư pháp. Cả điều tra lẫn công tố đều là những hoạt động thể hiện bản chất hành pháp nhiều hơn tư pháp, do đó ở một số quốc gia gọi lực lượng này là hành chính tư pháp để phân biệt với tư pháp thuần tuý vốn do toà án đảm nhiệm).

Ở nhóm quan điểm cuối cùng, những người ủng hộ tư pháp trội cho rằng tính tôn nghiêm của luật pháp - một sản phẩm của nghị viện phải được đảm bảo bởi toà án và môi trường pháp lý ổn định - một mục tiêu của hành pháp cũng phải do toà án gìn giữ mà thành. Chính điều này khiến cho tư pháp mới là nhánh quyền dẫn lối và đảm bảo cho tam quyền được ổn định. Toà án theo quan điểm của nhóm này phải có quyền tuyên huỷ những đạo luật của nghị viện khi nó bị cho là vi hiến. Đồng thời toà án còn có quyền xét xử các hành vi thực hiện pháp luật của quan chức hành chính. Hai giá trị này sẽ được chính hiến pháp ghi nhận và là những cơ chế đảm bảo cho sức mạnh của tư pháp với hai nhánh quyền còn lại.

Trong một nhà nước pháp quyền, phân chia quyền lực phải là sự dung hoà của ba nhóm tư tưởng trên. Nghĩa là nhánh quyền nào cũng có được những quyền chi phối lên hai nhánh quyền còn lại và điều này cũng đồng nghĩa với việc bản thân nó cũng sẽ bị chế ước bởi hai nhánh quyền còn lại. Trạng thái này sẽ giúp cho phân quyền theo chiều ngang luôn tồn tại trong trạng thái tự kiềm chế lẫn nhau.

Tựu chung lại, phân chia quyền lực theo chiều ngang trong nhà nước pháp quyền nhằm hướng tới sự giới hạn quyền lực nhà nước từ bên trong. Sự giới hạn quyền lực này đảm bảo khắc phục được những vướng mắc mà cách thức giới hạn bên ngoài mắc phải như: thiếu thông tin, thiếu cơ chế tác động hay dễ bị uy hiếp bởi những người bị giám sát… đồng thời giá trị mà sự tự giới hạn này mang lại còn là tính khoa học của việc thực hiện quyền lực nhà nước vừa tránh xu hướng tha hoá vừa chuyên nghiệp hoá.

4.5. Chủ quyền thuộc về nhân dân và luôn luôn thuộc về nhân dân

Mở đầu tác phẩm Khế ước xã hội, Rousueo đã từng viết: “Con người có tự do, nhưng ở nơi đâu cũng bị xiềng xích”. Xã hội trước khi nhà nước ra đời vốn là một xã hội có tự do. Mọi quyền lực trong xã hội chia đều cho mỗi cá nhân nắm giữ. Sau khi nhà nước ra đời, quyền lực ấy được uỷ thác cho một đại diện nhằm quản lý xã hội và cung cấp các dịch vụ công cộng tốt hơn, vị trí là cái gốc của quyền lực của người dân vẫn còn, tự do của người dân vẫn còn. Nhưng là tự do trong ràng buộc.

Để hiểu rõ bản chất chủ quyền của nhân dân trước và sau khi nhà nước ra đời, nhất thiết phải làm rõ bản chất sự tự do của họ trong hoàn cảnh tương tự. Bởi xét đến cùng chủ quyền chỉ được đảm bảo khi dân chúng có được tự do và ngược lại, chủ quyền đảm bảo cho tự do của chính họ.

Tự do hiểu theo nghĩa chiết tự giản đơn là được làm những gì mình thích, bao gồm cả việc xâm hại tự do của một người khác. John Locke cũng từng đưa ra định nghĩa: Tự do là khả năng con người có thể làm bất cứ điều gì mà mình mong muốn mà không gặp bất kỳ cản trở nào. Như vậy câu hỏi đặt ra là nếu đó là một định nghĩa hợp lý thì tự do của người này sẽ làm mất tự do của người khác, vậy làm thế nào để mọi người đều có thể làm những gì mình thích mà không phương hại đến sự tự do ấy của người khác? Hay cách hiểu trên đã là một sai lầm?

Kỳ thực tự do được hiểu theo nghĩa giản đơn là như vậy. Nhưng khi đặt nó trong hoàn cảnh môi trường xã hội, nơi những con người luôn tiềm ẩn trong mình xu hướng vị kỷ thì cần phải xem xét lại về khái niệm tự do. Bởi nếu vẫn giữ nguyên quan điểm đó thì sớm muộn xã hội cũng sẽ diệt vong bởi chính sự tự do của loài người. Vậy hiểu sao cho đúng?

Isaiah Berlin là nhà nghiên cứu về tự do người Do Thái. Ông có khá nhiều bài giảng nổi tiếng về chủ đề này. Trong đó bài giảng giá trị nhất chính là bài giảng về tự do âm và tự do dương. Những giá trị về tự do mà nhà nghiên cứu này mang lại dường như khá xa lạ đối với hệ tư tưởng phương Đông nhưng khá phổ biến ở phương Tây.

Tự do âm trong tiếng anh là Negative freedom, được dịch qua nhiều ngôn ngữ với ý nghĩa Tự do tiêu cực. Thực chất, nội dung của tự do âm trùng với quan điểm tự do tuyệt đối của một số nhà tư tưởng như: Thomas Hobbes, John Locke, Friedrich von Hayek, Ludwig von Mises... Tư tưởng này cho rằng bất kỳ cá nhân nào cũng có quyền tự do làm bất cứ điều gì mình mong muốn mà không bị cản trở bởi một người khác. Nghĩa là mỗi cá nhân đều có quyền theo đuổi tuyệt đối ý thích của mình. Những nhà tư tưởng ủng hộ tự do âm dường như phớt lờ câu hỏi: tự do của những người còn lại như thế nào nếu một người theo đuổi tự do của mình và làm phương hại đến tự do của những người khác. Quan điểm này thú vị ở chỗ, mặc dù thừa nhận tính tuyệt đối của tự do con người song lại không đặt chúng trong sự mâu thuẫn gắt gao với sự hạn chế, giam cầm. Bởi lẽ, những nhà tư tưởng này luận giải rằng, việc bị mất tự do phải xuất phát từ ý chí của kẻ khác thay vì do hoàn cảnh. Cụ thể, nếu một người vô tình bị rơi vào hố sâu và không thể thoát ra ngoài thì người đó vẫn có tự do. Song nếu người đó bị một ai khác đẩy vào hố sâu thì người ấy bị mất tự do. Nói một cách dễ hiểu, việc mất tự do của một cá nhân xác định căn cứ vào sự cố ý của kẻ đã đẩy người đó vào trường hợp xác định, ngược lại, những tác động vô ý hoặc do hoàn cảnh sẽ không bị xem là mất tự do. Điều thú vị thứ hai, tự do âm xác định tự do của một người không nằm ở hoàn cảnh mà thiên nhiều về tư tưởng. Một người bị mù loà không bị cho là mất tự do về quyền đọc sách. Họ vẫn có tự do nhưng hoàn cảnh không cho phép.

Ở phía ngược lại, tự do dương cho rằng con người có tự do nhưng là tự do trong sự giới hạn. Tự do dương trong tiếng Anh là Positive freedom với nghĩa đối sánh về mặt ngôn ngữ là tự do tích cực. Tự do dương còn được gọi là tự do giới hạn. Tự do giới hạn cho rằng chính hoàn cảnh là yếu tố xác định một người mất tự do hay không. Như ví dụ về người bị rơi xuống hố sâu không thể thoát ra được dù xuất phát từ sự cố ý của một ai đó hay vô ý sa chân thì thực tiễn cho thấy người đó bị mắc kẹt và đó là một trạng thái mất tự do. Điều này cũng tương tự như người bị mù là người mất tự do khi không thể thực hiện được hành vi chính đáng mà mình mong muốn. Một ví dụ dễ hiểu hơn mà tự do dương viện dẫn: ai cũng có quyền và mong ước mua nhà ở, song tiền mỗi người là khác nhau. Những người có tiền thực hiện được quyền và mong ước đó và người ta có tự do. Trái lại những người nghèo khó không có tự do mua nhà ở bởi họ thiếu đi điều kiện quan trọng để thực hiện sự tự do ấy. Trên cơ sở quan niệm như vậy, tư do dương dường như muốn gắn kết yếu tố tự do của cá nhân với nhà nước. Tự do dương ở một trục nội dung lớn nào đó muốn lý giải rằng sự tai hại của tự do âm sẽ dẫn đến con người hà hiếp lẫn nhau và phần thua thiệt luôn nghiêng về những người yếu thế, nếu ai cũng có quyền làm điều mình thích. Bởi vậy, nhà nước với tư cách là một chế định sở hữu quyền cưỡng chế, cần định ra những chuẩn mực về tự do để các cá nhân trong xã hội hành xử theo nhằm tránh sự phương hại của người này lên tự do của người khác. Mỗi một cá nhân nếu sống trong xã hội của tự do âm thường trực đứng trước khả năng được hành động lẫn mối nguy hại. Nghĩa là mỗi cá nhân trong đó vừa nắm quyền thực hiện các hành vi tự do tuyệt đối của mình, song cũng luôn phải đứng trước mối lo bị người khác xâm hại tự do của mình. Ngược lại, những người trong xã hội có tự do dương ban đầu chịu từ bỏ đi một ít quyền tự do của mình nhằm bảo đảm cho chính mình an toàn hơn. Trong thế lưỡng nan về tự do thì càng tự do càng nguy hiểm cho chính mình và ngược lại thì dường như tự do trong ràng buộc lại là lựa chọn an toàn.

Nếu sự nguy hại của tự do âm là sự phương hại lẫn nhau của dân chúng thì tự do dương lại mang đến những mối lo lớn lao, mà nguy cơ nằm chính ở nhà nước. Nhà nước với tư cách là người được uỷ nhiệm để đặt ra các chuẩn mực nhằm hạn chế công dân thực hiện các quyền tự do tiêu cực, thường hiểu nhầm rằng mình là người khai sinh ra tự do. Rõ ràng, nhà nước trong mối quan hệ này là người đảm bảo những giá trị tự do có sẵn trong cộng đồng trong một trật tự để dân chúng không làm hại lẫn nhau, lại bị hiểu lầm rằng chính nhà nước là người đặt ra các giá trị tự do, nghĩa là họ nắm quyền phán xét đâu là quyền tự do và một cá nhân công dân có tự do khi nào. Đây là điều tai hại. Thực tế xu hướng tha hoá quyền lực cộng với sự hiểu lầm tai hại kể trên sẽ đưa nhà nước trở thành một dạng độc tài và lúc này nhà nước nắm giữ tuyệt đối một quyền lực có tên là: Quyền ban phát tự do.

Trong xã hội pháp quyền, rõ ràng phải thừa nhận một logic khác. Đời sống con người trước khi có nhà nước vốn đã tồn tại các giá trị tự do và đó là tự do âm. Bởi tính chất của tự do âm, con người dùng khế ước xã hội để uỷ thác quyền lực của mình cho nhà nước nhằm nhiều mục đích khác nhau trong đó có sứ mệnh giữ cho việc thực hiện tự do của mỗi công dân được theo khuôn khổ. Đến lượt mình, nhà nước phải ý thức được mình là người canh gác, là kẻ phục tùng cho tự do chính nghĩa chứ không phải là chủ thể sinh ra tự do. Dân chúng trong xã hội có nhà nước cũng phải có bổn phận tuân theo những giới hạn hợp lý được tạo ra bởi nhà nước để đảm bảo trật tự xã hội và an toàn cho chính mình. Điều này ứng với tự do dương. 

Tuy nhiên, thứ cần lưu ý ở đây là trong môi trường nhà nước pháp quyền không nghiêng hẳn về tự do dương mà cũng phải thừa nhận cả những giá trị của tự do âm. Bản thân hai cách hiểu về tự do này đều hàm chứa những nguy cơ, sự thừa nhận cả hai sẽ đảm bảo hạn chế được những xu hướng tiêu cực của chúng và giữ cho sự tự do của dân chúng trong trạng thái bảo đảm. Cụ thể, nhà nước phải thừa nhận tuyệt đối những giá trị thuộc về tự do âm như nhóm các quyền cơ bản của con người, của công dân. Sẽ không có lý do nào được cho là thoả đáng để nhà nước dùng chúng chống lại các quyền tự do bất khả xâm phạm của công dân, bao gồm cả quyền phê phán nhà nước. Song nhà nước cũng cần phải xác định những khoảng giới hạn hợp lý để thực hiện tự do dương. Đồng thời, nhà nước cũng phải có những chính sách thúc đẩy những người bị mất tự do theo quan điểm của tự do dương được thực hiện các quyền tự do chính đáng của mình. Trong trạng thái như vậy, rõ ràng dân chúng vẫn giữ được những quyền tự do cố hữu của mình, nhưng đồng thời cũng chịu sự hạn chế đối với các quyền tự do có nguy cơ xâm phạm tự do của người khác và cộng đồng. Không những thế, nhà nước cũng được xác định ngoài bổn phận phải tôn trọng tuyệt đối các giá trị tự do âm, còn phải có trách nhiệm thúc đẩy các cá nhân hay nhóm người mất đi tự do vì hoàn cảnh được có đủ điều kiện để thực hiện được những tự do chính đáng của mình. Khi đảm bảo được tự do theo cách kết hợp ấy, chúng ta mới có cơ sở để bàn tới câu chuyện chủ quyền. Bởi như đã đặt ra như một định đề, chủ quyền thuộc về nhân dân phải được duy trì bởi chính tự do của người dân.

Thực tế thì, về mặt tuyên bố hầu hết các quốc gia dân chủ đương đại trên thế giới đều cho rằng quyền lực của mình thuộc về nhân dân - chủ quyền thuộc về nhân dân. Nhưng thực tiễn hoạt động không phải khi nào cũng giống như tuyên bố. Nhà nước pháp quyền phải là một nhà nước mà trong đó quyền lực phải thuộc về nhân dân và luôn thuộc về nhân dân.

Như không ít lần đề cập đến trong cuốn sách này, khởi nguyên của chu trình quyền lực là ở dân chúng. Dân chúng với tư cách là cá nhân tự do đặt mình vào các mối quan hệ của đời sống cộng đồng nên họ tạm thời trao đi quyền lực của mình cho nhà nước. Như vậy, điều cần ghi nhớ ở đây là sự trao quyền chỉ là một trạng thái tạm thời, khác với nhà nước vốn không phải ẩn chứa quyền lực từ khi sinh ra, dân chúng có điều đó và ngay cả khi tưởng chừng như họ đã uỷ thác nó rồi, quyền lực vẫn luôn thuộc về họ.

Mọi quyền lực thuộc về nhân dân hay chủ quyền thuộc về nhân dân được diễn giải dưới nhiều góc độ khác nhau. Tuy nhiên có thể tựu chung lại ở mấy biểu hiện cơ bản sau:

- Quyền phúc quyết hiến pháp thuộc về nhân dân: Hiến pháp là văn kiện cao nhất quy định sự ràng buộc giữa người trao quyền và người được trao quyền. Căn cứ đảm bảo cho quyền lực không tuột mất khỏi tay dân chúng. Thông thường hiến pháp sẽ được một uỷ ban của nghị viện hoặc một nhóm soạn thảo được nhà nước đặt hàng xây dựng nên. Sau đó hiến pháp sẽ được toàn thể nghị viện xem xét thông qua sau khi đã có những bước tham vấn cần thiết. Tuy nhiên nếu chỉ dừng lại ở đó và chuyển thẳng đến nguyên thủ quốc gia ký ban bố thì rõ ràng không thấy xuất hiện vai trò của dân chúng trong việc hình thành văn kiện pháp lý tối quan trọng này. Để thể hiện điều này, hiến pháp phải được mang ra cho toàn dân phúc quyết. Phúc quyết hiến pháp vừa là quyền đương nhiên thuộc về dân chúng vừa là cơ sở để bảo vệ các quyền còn lại của họ. Người dân sẽ xem xét những điều khoản của hiến pháp nhằm tránh tình trạng nhà nước hiến định những quy tắc phương hại đến lợi ích và khả năng kiểm soát quyền lực của dân chúng. Ở các quốc gia châu  u, quyền phúc quyết hiến pháp của dân chúng không chỉ là cơ sở xem xét chủ quyền thuộc về nhân dân mà còn là cơ sở để định một bản luật tối cao là luật cơ bản hay là hiến pháp. Thực tế thì không đơn giản ở việc khác nhau về tên gọi, đạo luật cơ bản chỉ dừng lại ở việc pháp định những nguyên tắc làm việc của bộ máy nhà nước, còn hiến pháp phải quy định cả vấn đề giới hạn quyền lực và bảo vệ nhân quyền. 

Bên cạnh quyền phúc quyết hiến pháp, dân chúng cũng phải nắm những quyền phúc quyết hay bày tỏ ý kiến khác. Trong đó, quyền được trưng cầu dân ý là một trong nội dung quan trọng. Trưng cầu dân ý có nhiều hình thức khác nhau tuỳ thuộc vào hoàn cảnh chính trị và mục đích chính trị khi áp dụng nó. Cơ bản, trưng cầu dân ý được liệt kê bởi một số dạng sau:

+ Trưng cầu dân ý bắt buộc: Đây là hình thức thực hiện trưng cầu dân ý như một bước, một khâu bắt buộc trước khi thông qua hiến pháp, pháp luật hay một chính sách nào đó;

+ Trưng cầu dân ý lựa chọn: Là cách thức mà nhà lập pháp có thể tuỳ nghi quyết định việc trưng cầu dân ý hay không. Việc lựa chọn này không ảnh hưởng đến tiến độ thông qua các quyết sách;

+ Trưng cầu dân ý phê chuẩn: Nội dung trưng cầu này xoay quanh việc đồng ý hay không đồng ý của dân chúng về dự thảo quyết sách. Sự lựa chọn này có ý nghĩa sống còn cho quyết sách đó hơn bất kỳ ý chí của cơ quan nhà nước nào;

+ Trưng cầu dân ý lập hiến: Việc trưng cầu dân ý lập hiến là một loại trưng cầu dân ý bắt buộc, là một khâu quan trọng nhằm thông qua hiến pháp của một quốc gia;

+ Trưng cầu dân ý tư vấn: Đây là hoạt động nhằm thăm dò ý nguyện của dân chúng về một vấn đề mà chính quyền đang lưỡng lự;

+ Trưng cầu dân ý phủ quyết: Là khả năng phủ quyết một bản luật đã có hiệu lực của nhân dân. Bằng hình thức trưng cầu dân ý phủ quyết đạt trên 50% sự tán thành, một đạo luật được cho là không xứng đáng sẽ bị loại bỏ;

Ngoài những hình thức trên, trưng cầu dân ý được biểu hiện ở một số các hình thức khác nhau và rất đa dạng.

- Quyền yêu cầu cơ quan nhà nước giải trình của dân chúng: Trách nhiệm giải trình vốn là một việc tự thân của cơ quan nhà nước sau khi nhận trao quyền. Điều này là biểu hiện rõ ràng cho sự ràng buộc giữa người được trao quyền và người trao quyền trong nhà nước pháp quyền. Tuy nhiên, không phải ở đâu và khi nào nhà nước cũng luôn ý thức được đây là một việc tự thân. Trách nhiệm phải giải trình trước dân chúng mang lại cho nhà nước nhiều phiền toái. Đó là việc phải công khai trước toàn dân về nội dung và kết quả sử dụng quyền lực được trao và gánh chịu trách nhiệm khi để xảy ra hậu quả trong quá trình sử dụng quyền lực đó. Nhiều nhà nước né tránh trách nhiệm này hoặc sẽ định ra những danh mục thuộc bí mật nhà nước để hạn chế sự tiếp cận của dân chúng đối với thông tin quản lý và tránh né phải giải trình những nội dung không mong muốn. Chính điều đó khiến cho dân chúng phải sử dụng quyền yêu cầu giải trình. Theo logic thì cả quyền tự do lẫn chủ quyền của dân chúng đều là những quyền tự nhiên, được tồn tại một cách khách quan ngoài nhà nước nhưng thực tiễn lại cho thấy các nội dung này lại là sản phẩm của sự đấu tranh của người dân đòi nhà nước phải tuân thủ logic ấy. Quyền yêu cầu nhà nước giải trình cũng không là một ngoại lệ.

- Quyền được quyết định các vấn đề trọng đại. Dân chúng bầu lên những người đại biểu, đại diện cho mình ở nhánh quyền lập pháp và trong một số trường hợp cả hành pháp để thay mặt họ quản lý nhà nước. Tuy nhiên, những đại diện này chỉ là những người thường xuyên thay mặt dân chúng quản lý xã hội, trường hợp những vấn đề quan trọng liên quan đến lợi ích của cộng đồng, hay đơn giản là việc chi tiêu đồng thuế của quốc dân vào một dự án lớn, phải được chính dân chúng xem xét, quyết định. Trong mối tương quan này, có thể thấy không phải là các vị dân biểu mà chính dân chúng mới là chủ thể toàn năng của quyền lực nhà nước.

Thực chất quyền quyết định các vấn đề trọng đại có liên quan đến hoạt động trưng cầu dân ý, song chỉ là có phần nội hàm trùng nhau chứ không phải trong nhau. Đôi lúc trưng cầu dân ý là công cụ để dân chúng quyết định các vấn đề trọng đại của đất nước, song đôi khi nó lại được thực hiện bằng nhiều cách có tính đa dạng hơn. Các quyền này thường xoay quanh vấn đề sử dụng tài chính quốc gia, thay đổi các thể chế lớn hay chiến tranh. Trong đó bao trùm sự vận động của xã hội là việc quyết định sự ra đời, thay đổi hay chấm dứt của những thể chế lớn, có tác động mạnh mẽ lên đời sống dân sinh. 

Một điều cần lưu ý ở chỗ cần thận trọng trong việc xem xét áp dụng các cách thức thể hiện chủ quyền thuộc về nhân dân như một số biểu hiện vừa nêu ở trên. Đây cũng là vấn đề cho đến nay vẫn còn nhiều tranh cãi, rằng có phải mọi ý kiến của dân chúng đều được xem xét mà không cần phải cân nhắc đến các giá trị khác, đặc biệt là trình độ nhận thức. 

Có hai luồng ý kiến khác nhau về điều này. Ở cách lý giải thứ nhất, ủng hộ việc lấy ý kiến của tất cả các tầng lớp dân chúng bất kể tỷ lệ giữa các tầng lớp này là bất cân xứng nhau trong xã hội. Điều này được lý giải bằng câu khẩu hiệu: dân trí thấp thì tiến hành cách mạng theo kiểu dân trí thấp. Mọi người sống trong xã hội đều có những quyền ngang nhau, ngay cả khi đó là quyền làm chủ quyền lực nhà nước và rằng người yếu thế - cũng thường chính là những người có trình độ hạn chế hơn nhóm còn lại phải được bảo vệ bằng những quyết sách mà họ lựa chọn trên cơ sở cân nhắc của mình. Đây là một lý giải mang tính nhân đạo và đặt quyền bình đẳng của mọi công dân lên vị trí hàng đầu thay vì tính hiệu quả từ việc lựa chọn được phương án tối ưu thông qua ý kiến dân chúng của một cách sách cụ thể nào đó. Tuy nhiên, nó lại gặp một số nguy cơ nhất định. Đầu tiên là khả năng bị mua chuộc bởi những nhóm lobby chuyên nghiệp. Đây là nguy cơ hiện hữu ở các nước có hoạt động vận động chính sách công bị biến tướng. Bằng cách chi ra nhiều tiền và dựng lên bức màn lờ mờ thông qua những lời hứa về lợi ích, các nhóm lobby có thể định hướng tư duy quyết định đến tầng lớp dân chúng này một cách không quá khó khăn. Hậu quả của nguy cơ này là chẳng những tầng lớp dân chúng này không được bảo vệ về lợi ích lâu dài mà ngược lại, họ còn bị lừa gạt bởi những lợi ích trước mắt và nhỏ bé hơn. Nguy cơ thứ hai là khả năng hình thành nên đa số trị. Đây là một trạng thái chưa thực sự được nghiên cứu phổ biến. Trái ngược với thiểu số trị, đa số trị là trạng thái độc quyền của những người đa số. Như chúng ta đều biết rằng đa số trị hay thiểu số trị đều có chung đặc điểm là tồn tại một bộ phận “bị trị” và bởi vì giá trị xuyên suốt của nhà nước pháp quyền chính là mọi người được bình đẳng như nhau dưới pháp luật, do đó một nhóm “bị trị” dù nhỏ đến đâu cũng đã phá hỏng giá trị cao cả này của nhà nước pháp quyền. Vậy nên, dù là đa số trị hay thiểu số trị, ở đâu xuất hiện sự độc tài và sự khó chịu do cảm giác bức bách, thiếu công bằng mang lại cho một nhóm người nào đó thì cũng đều phi dân chủ, phi công bằng và phi nhân đạo. Nguy cơ thứ ba là khả năng quyết định cảm tính của bộ phận dân chúng này. Như đã miêu tả, dù muốn hay không trong một dân tộc đều tồn tại sự khác nhau về trình độ nhận thức, điều này là khách quan và chẳng phải là lỗi của một ai cả. Do vậy, chúng ta nói về một bộ phận dân chúng có khả năng nhận thức hay nói một cách dễ hiểu là trình độ yếu hơn một hay vài nhóm khác trong xã hội cũng là nói về một hiện tượng khách quan, đang tồn tại rõ ràng trong đời sống xã hội, mà không phải là một cách để phân biệt đối xử hay bày tỏ một thái độ khinh miệt nào khác. Và với tinh thần đó, rõ ràng bộ phận này có những hạn chế nhất định về chuyên môn khi lựa chọn quyết định các vấn đề trọng đại mà bản thân họ cả về khoa học lẫn thực tiễn đều không thực sự hiểu rõ. Điều này đẩy họ đến cách chọn cảm tính thay vì lý tính. 

Ở cách lý giải ngược lại cho rằng chỉ nên chọn lựa đối tượng để đưa ra quyết định, và thường thì đó phải là những người tinh hoa. Cách lý giải này dựa trên tính hiệu quả của lựa chọn cuối cùng, bởi chỉ những người tinh hoa mới có khả năng suy xét những được mất của từng chính sách, từng vấn đề to lớn của quốc gia. Theo cách này, những vấn đề trọng đại sẽ được xem xét và phân tích bởi những người có chuyên môn khoa học hoặc thực tiễn để dự đoán được những sự biến động và kết quả của chính sách, so sánh được các chi phí cơ hội để đưa ra lựa chọn hợp lý. Song cũng như cách lý giải đầu tiên, bản thân cách lý giải thứ hai cũng hàm chứa những nguy cơ. Đầu tiên là nguy cơ bỏ qua lợi ích của các nhóm dân chúng còn lại. Mặc dù nhóm ưu tú có thể luôn xét đoán đến các vấn đề một cách đa diện và sâu sắc, tuy nhiên không tồn tại những căn cứ đảm bảo rằng họ sẽ công tâm xem xét lợi ích của tất cả các nhóm trong xã hội, bao gồm cả những nhóm yếu thế và cô thế. Nguy cơ thứ hai là khả năng thiểu số trị. Điều này cũng tương tự như đa số trị, một nhóm dù nhiều hay ít nắm quyền và thi triển sự độc tài đều là điều mà nhà nước pháp quyền chối bỏ. Nguy cơ thứ ba là gây ra sự nghi kị lẫn nhau trong cộng đồng, đặc biệt mang đến cảm giác kỳ thị những bộ phận dân cư không thuộc nhóm có tư duy và kiến thức chuyên môn tốt trong xã hội. Sự bất ổn về chính trị, trong nhiều trường hợp, xuất phát từ nguy cơ này.

Vậy thì hành xử như thế nào cho hợp lý, khi mà cả hai cách lựa chọn trên đều hàm chứa những nguy cơ? Câu trả lời ở đây là tuỳ thuộc vào vấn đề cần dân chúng quyết định để có cách chọn lựa hợp lý. Đối với một vấn đề quyết định dựa trên tính chuyên môn, có lẽ nên để những người thực sự am hiểu nó quyết định trên cơ sở công khai những giá trị chuyên môn ấy cho dân chúng nói chung được biết. Đây có thể được coi là kiểu định hướng giá trị bởi những người am hiểu. Song đối với các vấn đề thuộc về tổ chức quyền lực nhà nước, các vấn đề về chiến tranh hay tác động mạnh mẽ đến đời sống vật chất, văn hoá thì lựa chọn tốt nhất phải đến từ tất cả các phía mà không phân biệt thêm giá trị nào khác. Lúc này nhà nước phải có nghĩa vụ bảo đảm cho sự lựa chọn ấy thật sự phải là kết quả vô tư của dân chúng mà không có bất kỳ tác động nào đến từ các nhóm lobby.

4.6. Dân chúng tham gia vào công việc quản lý nhà nước

Người dân được tham gia vào công việc quản lý nhà nước là một trong những thước đo dân chủ của một chế độ. Nó không chỉ biểu hiện rõ nét cho lý thuyết quyền lực luôn thuộc về nhân dân mà còn là một sự hỗ trợ cần thiết giúp nhà nước chia sẽ nhiệm vụ của mình nếu xét trên khía cạnh quản lý.

Cho đến nay, nhất là khoa học pháp lý và khoa học nhà nước đã có nhiều phân tích nội dung này, trong phạm vi của cuốn sách, tác giả không lạm bàn thêm mà chỉ nhắc tới nó như một điểm nhận diện cần phải có của một nhà nước pháp quyền. Trong đó, tác giả sẽ giới thiệu hai ví dụ lý thú về khả năng tham gia quản lý nhà nước của dân chúng đang tồn tại ở thế giới đương đại: Khởi kiện Qui tam và Thợ săn tiền thưởng.

Khởi kiện Qui tam

Khởi kiện Qui tam là một thuật ngữ viết tắt cho danh ngôn tiếng La-tin: “Qui tam pro domino rege quam pro se ipso in hac parte sequitur”, có nghĩa là: “Người dân thay mặt nhà vua khởi kiện các hành vi tham nhũng”. Tinh thần của Khởi kiện Qui tam được dẫn dắt bởi: “Citizens and government working together to combat fraud” với ý nghĩa cao cả: Công dân và chính phủ làm việc cùng nhau để chống gian lận. Cùng với khởi kiện Qui tam, các vấn đề khác như Đơn kiện Qui tam, Xét xử Qui tam, Tiền thu hồi Qui tam cũng nằm trong hoạt động pháp lý này.

Khởi kiện Qui tam có sự tương đồng với hoạt động treo thưởng cho việc tố cáo hành vi tham nhũng ở một số quốc gia trên thế giới trong đó có Việt Nam. Tuy nhiên điểm khác biệt ở chỗ, Qui tam là một định hướng pháp lý giúp người dân tìm thẳng tới toà án để tham gia một kiện tụng công bằng. Toà án công nhận những người này là nguyên đơn chính đáng dựa trên luật và đương nhiên họ có quyền năng tranh tụng và tham gia giám sát toàn bộ quá trình xét xử, thay vì chỉ dừng lại ở việc phản ánh hành vi tham nhũng đến “cơ quan có thẩm quyền” mà không được tham gia vào quá trình đưa ra kết luận. 

Những người Khởi kiện Qui tam trong tiếng Anh được gọi là Whistleblower. Từ này trong nghĩa đối sánh với tiếng Việt được dịch là “Người thổi còi” nhằm chỉ những người phát giác và đưa tin bằng hình thức khởi kiện đối với các hành vi trái pháp luật của các tổ chức công, trong đó quan trọng nhất là hành vi tham nhũng.

Như vậy có thể thấy rằng, Khởi kiện Qui tam thực chất là một lệnh của luật pháp cho phép người dân với những khả năng thu thập thông tin của mình, đứng ra thay mặt chính phủ khởi kiện về hành vi tham nhũng của các tổ chức công và chia sẻ phần tiền hoặc tài sản thu hồi được từ bản án. 

Có ý kiến cho rằng Khởi kiện Qui tam ra đời từ thời cổ đại và gắn liền với hệ thống pháp luật Anglo-Saxon. Đã tồn tại những luận cứ khẳng định Roman là nơi xuất phát của Khởi kiện Qui tam và có mối liên hệ với đặc tính công dân có quyền khởi xướng truy tố hình sự nổi tiếng của người La Mã. Lập luận khác lại cho rằng, văn bản sớm nhất quy định về Khởi kiện Qui tam ở Anh có từ thời Trung cổ. Tuy nhiên, văn bản rõ ràng nhất quy định về nội dung này xuất hiện vào năm 1318 dưới thời vua Edward II. Đó là bản giao ước mang tính pháp lý về việc cấm buôn bán rượu trong thành phố, trường hợp bất kỳ ai vi phạm sẽ bị tịch thu và một phần ba tài sản tịch thu được sẽ được chuyển giao cho người khởi kiện như một món quà từ phía nhà vua. Hai thế kỷ sau đó, hàng loạt các quy định nhằm tăng cường Khởi kiện Qui tam được ban hành như Two Statutes of Labourers được ban hành năm 1349, 1350 nhằm thiết lập các mức thưởng cho người khởi kiện, dưới thời vua Henry II cũng đã có nhiều cải cách nhằm tránh lạm dụng hành vi pháp lý này.

Khởi kiện Qui tam bắt đầu được biết đến nhiều khi nó theo chân các nhà xâm chiếm thuộc địa Anh sang Mỹ. Khởi đầu bằng năm 1686 với điều luật về việc buôn bán bánh mỳ tại khu thuộc địa Massachusetts. Điều luật này quy định rằng: Hành động gian lận trong việc dành quyền phân phối bánh mỳ nếu để thanh tra phát hiện thì một phần ba tài sản bị tịch thu dành cho người phát hiện, phần còn lại dành cho chính quyền các thị trấn, nơi phát hiện ra hành vi gian lận. Khởi kiện Qui tam thực sự phát triển tại Mỹ vào thời kỳ nội chiến (1861–1865). Thời kỳ này các nhà thầu cung cấp khí tài, quân dụng đã gian lận khi cung cấp cho quân đội Liên minh ngựa chiến ốm yếu, những con la bệnh tật, súng và đạn dược bị lỗi và khẩu phần ăn bị cắt xén, ôi thiu. Tệ hại hơn là những hành vi gian lận này có biểu hiện của sự móc nối, tiếp tay từ các sỹ quan trong hàng ngũ quân đội. Tổng thống Abraham Lincoln đã lên tiếng chống lại những kẻ tham nhũng này vì những nguy hiểm cho quân đội Liên minh từ những sự gian dối mà họ gây ra. Ông phát biểu rằng: Tồi tệ nhất trong những kẻ phản bội là những người đàn ông giả vờ trung thành với quốc gia nhưng lại “vỗ béo” bằng nỗi bất hạnh của dân tộc. Đây cũng là nguyên do ông hối thúc Nghị viện ban hành Đạo luật Claims False - thường được gọi là Lincoln Law. Đạo luật được thông qua ngày 02/3/1863 quy định chi tiết về quyền thay mặt chính quyền đứng ra khởi kiện tham nhũng ra toà án của công dân và được hưởng số phần trăm các tài sản hoặc tiền bạc thu hồi lại được. Đến năm 1943, trong một nỗ lực nhằm gia tăng quyền lực của chính phủ và phù hợp với nhu cầu mua sắm các thiết bị, chi tiêu khổng lồ cho quân sự phục vụ Thế chiến II, Nghị viện Mỹ đã sửa đổi lại Đạo luật Claims False theo hướng hạn chế quyền Khởi kiện Qui tam của công dân. Theo đó, phạm vi khởi kiện bị thu hẹp, các khoản chia cho người khởi kiện cũng bị hạ xuống mức rất thấp, đặc biệt các điều khoản pháp lý quy định thêm về điều kiện định mức hiểu biết và nắm rõ thông tin cho người khởi kiện. Việc này được xem là rào cản cơ bản đối với những công dân muốn tiếp cận Khởi kiện Qui tam. Thời kỳ này được xác định là khó khăn nhất của Khởi kiện Qui tam. Tuy nhiên, đến năm 1986 trước gánh nặng của nợ công và nhằm ngăn cản thực trạng của các nhà thầu quốc phòng tư nhân gia tăng gian lận, Nghị viện đã sửa đổi Đạo luật Claims False theo hướng tăng cường Khởi kiện Qui tam. Những sửa đổi này loại bỏ các hạn chế trước đó về điều kiện hiểu biết của người khởi kiện, đồng thời phần chia cho người khởi kiện được tăng từ 25 lên 30%. Đây cũng chính là cột mốc quan trọng đánh dấu tầm quan trọng của Khởi kiện Qui tam trong hoạt động của chính phủ cho đến ngày nay.

Nhắc đến lịch sử Khởi kiện Qui tam, đặc biệt là ở Mỹ phải kể đến vai trò của người Whistleblower được xem là đã tạo ra ảnh hưởng lớn nhất cho sự tồn tại của hành vi pháp lý này. Nữ bác sỹ Janet Chander được coi là đại diện tiêu biểu cho sự kiên trì và niềm tin công lý của một “người thổi còi” đã sử dụng các quy định của Đạo luật Claims False sửa đổi 1986 để chống lại các hành vi tham nhũng của bệnh viện thuộc hạt Cook.

Sự việc được ghi nhận vào năm 1995, nữ bác sỹ Janet Chander đang làm việc tại bệnh viện trực thuộc chính quyền hạt Cook thuộc bang Chicago, đã phát hiện ra hành vi gian lận nhằm chiếm đoạt khoản tiền 5 triệu đô la từ chính phủ liên bang để cung cấp dịch vụ chữa trị đại trà dàng riêng cho phụ nữ mang thai nghiện thuốc lá và con cái của họ. Lòng trắc ẩn của nghề nghiệp đã thôi thúc Janet Chander quyết định tố cáo các hành vi khai man số lượng bệnh nhân, tuỳ tiện trong phân công ca trực và các vấn đề khác liên quan đến quản lý công của bệnh viện. Ba tháng sau, bà bị đuổi việc. 

Được sự giúp đỡ của Tổ chức Trách nhiệm chính phủ, cơ quan bảo vệ quyền lợi những “người thổi còi” chống tham nhũng (Government Accountability Project) ông ty luật Miner, Barnhill & Galland, bà Janet Chander đã khởi kiện về những hành vi tham nhũng tại bệnh viện hạt Cook hai năm sau đó. Sự kiên trì của bà khi theo đuổi vụ kiện đã được đền đáp tại Tối Cao Pháp Viện. Tại đây, Tối Cao Pháp Viện đã ra phán quyết ủng hộ Janet Chander và khẳng định hành vi tham nhũng của bệnh viện hạt Cook là có thật. Theo đó, bệnh viện phải hoàn trả các khoản tiền chiếm đoạt bất chính cho nhà nước và bồi hoàn các khoản tiền khác cho bác sỹ Janet Chander theo quy định của luật pháp. Bản án này đã tạo ra được một án lệ cho nền tư pháp Mỹ đối với vấn đề Khởi kiện Qui tam.

Tại Anh, với những tai tiếng ở thế kỷ 19 do các luật liên quan đến Sabbath in Christianity , Luật Common Informers Act 1951 được ban hành, Khởi kiện Qui tam đã không còn vị trí quan trọng trong xã hội nước này, mặc dù đây được xem là cái nôi ra đời và có một thời kỳ rất thịnh hành của Khởi kiện Qui tam. Sau thời kỳ vắng bóng, đến năm 2007, chính phủ Anh nhận thấy tầm quan trọng của Khởi kiện Qui tam, do đó đã có những sáng kiến trong việc nghiên cứu mô hình này của Mỹ và áp dụng trở lại. Tuy nhiên cho đến nay vẫn chưa có những đánh giá cụ thể về sự khôi phục này.

Có thể nói Mỹ là quốc gia thừa hưởng nhiều thứ từ Anh và điều thú vị là ở chỗ, trái ngược với những lụi tàn ở nơi từng sinh ra, những thứ đó lại được phát triển một cách đầy thích ứng và mạnh mẽ ở Mỹ. Trường hợp của khởi kiện Qui tam không là một ngoại lệ. Từ năm 1986, sau khi những quy định khắt khe đối với người Khởi kiện Qui tam bị bãi bỏ, gia tăng phần trăm mức tiền hoặc tài sản mà người tham gia khởi kiện nhận được. Hoạt động Khởi kiện Qui tam đã phát triển một cách mạnh mẽ. Tính từ năm 1986 tới nay, hoạt động này đã thu hồi được 27 tỷ USD từ các vụ tham nhũng. Các lĩnh vực thu hút nhiều nhất các Khởi kiện Qui tam bao gồm: y tế, quốc phòng và dịch vụ công. Năm 2010, chính phủ Mỹ đẩy mạnh các hoạt động Khởi kiện Qui tam, xem nó như là một hoạt động không thể thiếu trong việc giám sát sự minh bạch và hiệu quả hoạt động của chính quyền. Đặc biệt trong lĩnh vực y tế, chính phủ Mỹ đã tăng cường khuyến khích và hợp tác với những người khởi kiện để chống lại tình trạng tham nhũng do bất cân xứng thông tin trong lĩnh vực này. Chỉ tính riêng trong năm 2010, Khởi kiện Qui tam trong lĩnh vực y tế đã giúp chính phủ Mỹ thu về 2,5 tỷ USD, lập kỷ lục về khoản tiền thu được từ Khởi kiện Qui tam tính trên năm trong lịch sử.

“Người thổi còi” - danh từ để chỉ những người tham gia khởi kiện đã trở thành phổ biến tại Mỹ, trong một khía cạnh nào đó, “Người thổi còi” cùng với “Thợ săn tiền thưởng” (Buonty Hunter) có những điểm tương đồng nhau về mục đích và được đối xử như một nghề kiếm ra tiền của người Mỹ. Điều này góp phần làm cho “nền công nghiệp tư pháp” kiểu Mỹ thể hiện một cách sinh động. 

Để bảo vệ những “người thổi còi”, một tổ chức với tên gọi Government Accountability Project ra đời. Đây là tổ chức phi lợi nhuận được thành lập năm 1977 bởi Viện nghiên cứu chính sách Mỹ (IPS) nhằm thúc đẩy sự minh bạch hoá, trách nhiệm giải trình của các cơ quan chính phủ. Đồng thời, GAP cũng là nơi bảo vệ Whistleblowers khỏi những đe doạ từ phía người bị khởi kiện. Cho đến nay, GAP đã bảo vệ cho hơn 6000 Whistleblowers trong đó có các nhân vật nổi tiếng như Edward Snowden, Aicha Elbasri, Aicha Elbasri… Hoạt động của tổ chức này cũng như Khởi kiện Qui tam được người dân Mỹ ủng hộ và trong những năm gần đây, với việc thúc đẩy chống tham nhũng trong chính phủ đã khiến cho Khởi kiện Qui tam dành được một vị trí hết sức quan trọng trong đời sống pháp lý xã hội Mỹ.

Thợ săn tiền thưởng - Bounty Hunter

Thợ săn tiền thưởng trong tiếng Anh có nghĩa là Bounty Hunter, cũng có thể dùng các từ như Giết người để nhận tiền thưởng - Bounty killer, Thực thi bảo lãnh bằng tiền - Bail enforcement agent, Đại lý bảo lãnh - Bail agent, Đại lý phục hồi - Recovery agent, Đại lý phục hồi tại ngoại - Bail recovery agent hoặc Đại lý phục hồi việc trốn tránh - Fugitive recovery agent hàm ý chỉ những người theo đuổi một món tiền thưởng đã được thoả thuận trước bằng cách truy bắt những người mà chính quyền muốn. Trong nghĩa đó, cần phân biệt Bounty Hunter với Skiptracers - vốn chưa được dịch ra tiếng Việt một cách chính xác. Skiptrancers có thể được diễn giải là những người theo dõi đối tượng tình nghi thông qua hình thức thu thập thông tin - trong giới hạn ngôn ngữ của mình, tác giả tạm dịch là Người chỉ điểm. Để phân biệt giữa hai khái niệm này, cần lưu ý rằng, Skiptracers là những người thu thập thông tin của các nghi phạm dân sự và họ trở thành kẻ chỉ điểm cho giới chức năng khi xác thực được thông tin vị trí của nghi phạm. Trong khi đó, Buonty Hunter đóng vai trò vừa là người thu thập thông tin vừa là người bắt giữ khi xác định được vị trí của các nghi phạm hình sự. 

Sự ra đời của thợ săn tiền thưởng ở Phương Tây được ghi nhận xuất phát từ nước Anh những năm đầu thế kỷ 13. Thời kỳ đó, luật pháp Anh cho phép việc những người bị nghi ngờ phạm tội không phải bị giam giữ, nếu xét thấy việc tại ngoại đó không là mối đe doạ cho cộng động, trong lúc chờ xét xử trước toà án. Việc thoát tình trạng tạm giam này không quy đổi bằng tiền, nhưng phải yêu cầu có người đứng ra bảo lãnh. Người bảo lãnh này được toà án chỉ định, sẽ có vai trò giám hộ mọi hành vi của người bị nghi ngờ phạm tội và ngăn chặn việc bỏ trốn. Nếu trong trường hợp người đó bỏ trốn, người giám hộ sẽ phải thay thế trong việc gánh chịu tội danh, mà hình phạt cao nhất là treo cổ, do người bỏ trốn gây ra. Trong thực tế, số lượng người bỏ trốn chiếm tỷ lệ tương đối cao trong số những người được bảo lãnh và để thúc đẩy nhanh quá trình tìm kiếm, cũng như thực thi được công lý, những người thuộc xã hội dân sự đã được thuê để tham gia cuộc truy bắt với giá cả theo thoả thuận với người giám hộ hay chính quyền. Đến năm 1679, Nghị viện Anh thông qua Đạo luật Corpus Habeas cho phép hoạt động bảo lãnh bằng tiền. Kéo theo đó là một hệ thống hỗ trợ bảo lãnh bằng tiền được hình thành với cấu trúc chặt chẽ. Việc truy bắt người bỏ trốn được nâng lên một mức độ mới. Số tiền công của những người tham gia truy bắt nhận được không còn là thoả thuận giữa hai bên mà căn cứ tổng số tiền bảo lãnh của nghi phạm, thường thì từ 10% đến 20%. Nghề săn tiền thưởng được hình thành và gắn chặt với việc bảo lãnh bằng tiền và những thợ săn tiền thưởng trở thành một phần không thể thiếu trong hệ thống tư pháp Anh thời bấy giờ.

Sự đô hộ của Anh đã đưa hình thức săn tiền thưởng này sang Mỹ. Và cũng như Khởi kiện Qui tam, những gì Mỹ tiếp nhận từ Anh cũng đều có một sự phát triển vô cùng lý thú. Nền pháp lý của Hoa Kỳ cũng nhanh chóng thừa nhận việc bảo lãnh bằng tiền đối với những người tình nghi phạm tội hình sự trong hai đạo luật nền tảng: Đạo luật Habeas Corpus của Tu chính án Thứ tám và Đạo luật tư pháp năm 1789. Việc xác lập vai trò của thợ săn tiền thưởng được đánh dấu bằng Các trường hợp của Tòa án Tối cao Hoa Kỳ, Taylor v. Taintor, vào năm 1873. Trong đó ghi nhận quyền của những người thợ săn tiền thưởng làm đại lý bảo lãnh nông nô, đồng thời cũng cho phép thợ săn tiền thưởng thực hiện một số quyền sâu rộng khác bao gồm cả việc truy đuổi nông nô bỏ trốn sang các bang khác hay có thể đột nhập vào nhà của kẻ chạy trốn mà không đòi hỏi bất kỳ loại giấy tờ nào. 

Trong thực tế, trước khi có những cơ sở pháp lý này. Thợ săn tiền thưởng đã xuất hiện và hoạt động tự do ở Mỹ, xuất phát từ vùng Viễn Tây của nước này. Thời điểm đó, xã hội Hoa Kỳ duy trì quan hệ nông nô. Những người lao động này thường bỏ trốn do phạm tội hoặc không chịu được điều kiện lao động khắc nghiệt. Trong viễn cảnh của vùng miền Tây rộng lớn và thưa dân, các nhân viên cảnh sát dường như không đủ khả năng để truy tìm nông nô theo bổn phận của mình. Chính vì thế, những người săn tiền thưởng tự do sẽ đảm đương việc này. Tiền công là sự thoả thuận giữa chủ nô và người truy tìm. Các thợ săn tiền thưởng thời kỳ này ngoài tự trang bị vũ khí và tự học hỏi kỹ năng thì nguyên tắc làm việc của họ là phải tạo được tính bất ngờ và không bắn chết người bị truy tìm do cam kết với chủ nô về việc bảo toàn mạng sống cho nông nô bỏ trốn. 

Theo chiều hướng các gánh nặng của việc giam giữ nghi phạm lên tài chính của xã hội đã khuyến khích hình thức bảo lãnh bằng tiền để được tại ngoại khi chờ xét xử. Các nghi phạm vì không đủ số tiền để mua tự do, do đó cậy nhờ đến các tổ chức kinh doanh bảo lãnh - thực ra là một việc vay tiền để đổi tự do. Việc bảo lãnh này được chuyên nghiệp hoá và thành một nghề kiếm lợi nhuận cao được gọi là kinh doanh bảo lãnh thương nghiệp. Những nghi phạm sau đó vì không có khả năng chi trả hay các tính toán khác đã trốn tránh hạn điều trần hay chống lại các trát của toà án. Khi đó những thợ săn tiền thưởng sẽ vào cuộc, tiền công tính trên phần trăm của tổng số tiền bảo lãnh và thường là 10%. Săn tiền thưởng trở thành một nghề trong xã hội với sự ra đời của Hiệp hội các đại lý thực thi tiền bảo lãnh (National Association of Bail Enforcement Agents) và giữ nguyên cơ sở tồn tại ấy cho đến ngày nay.

Điều thú vị là khi xem xét thợ săn tiền thưởng chỉ đơn thuần ở việc truy bắt và lĩnh tiền thưởng từ chính quyền thì ở Trung Quốc và một số nước Đông Á khác đã từng tồn tại trong lịch sử, thậm chí trước cả ở Anh. Tại Trung Quốc từ trước công nguyên, với sự phát triển của con đường Tơ lụa nối Trung Hoa lục địa với các nước Tây Á và Châu  u đã mở ra một phạm vi thông thương rộng lớn, đồng thời tình hình cát cứ phức tạp trong một không gian lãnh thổ khổng lồ và đa dạng đã khiến cho việc chính quyền truy bắt các nghi phạm là điều khó khăn. Chính vì thế, thông thường với các loại tội phạm hình sự đặc biệt, chính quyền phong kiến sẽ có những hình thức treo thưởng bằng vàng bạc hoặc đất đai, thậm chí là phong quan tước đối với một số công lao bắt được kẻ phản loạn. Sự thu hút của những món thưởng lớn cùng đặc tính di chuyển liên tục và được vũ trang khiến các đoàn buôn lớn hay các tiêu cục bảo kê vận chuyển hàng hoá thường tự kiêm luôn chức năng tầm nã. Các tiêu cục tỏ ra khá hiệu quả trong việc truy tìm nghi phạm vì có mạng lưới liên kết, nắm bắt thông tin rộng. Tuy nhiên, phải khẳng định rằng việc săn tiền thưởng của những người này không phải là một nghề chính mà chỉ được xem như một cơ hội kiếm tiền trong lúc thực hiện công việc của mình. Không chỉ ở Trung Quốc, các quốc gia cận kề như Mông Cổ, Hàn Quốc, Nhật Bản, Việt Nam… cũng có những hoạt động treo thưởng cho người bắt được nghi phạm truy nã. Nhưng ở các quốc gia này không ghi nhận sự tồn tại của một cá nhân hay nhóm săn tiền thưởng nào.

Như vậy, có thể thấy rằng thợ săn tiền thưởng ở phương Tây và phương Đông không có mối liên hệ với nhau. Nếu như ở phương Tây, việc săn tiền thưởng từ khi mới hình thành đã có yếu tố chuyên môn và gắn chặt với việc bảo đảm tại ngoại. Điều đó dẫn đến việc tìm ra nghi phạm trốn tránh đồng nghĩa với việc tránh tổn thất số tiền của đơn vị thực thi bảo lãnh đã cam kết trước toà, khiến cho vai trò của thợ săn tiền thưởng trở thành một mắt xích vô cùng quan trọng. Trong khi đó, ở phương Đông việc săn tiền thưởng chỉ đơn giản là một hình thức hỗ trợ chính quyền để có mức thưởng định trước, sẽ khó xác định được lợi ích cụ thể của ai bị tổn hại nếu như để nghi phạm bỏ trốn, do vậy áp lực lên việc tìm kiếm cũng không cao. 

Ngày nay, sự phát triển của nghề săn tiền thưởng đã đạt đến độ chuyên nghiệp cao và được quy định chặt chẽ bởi luật pháp.

Ở Mỹ, kế thừa những gì có được từ lịch sử. Nghề săn tiền thưởng đang được xem như một “ngành công nghiệp pháp lý” kiếm ra tiền và có vai trò rất lớn trong việc thực thi quy định bảo lãnh bằng tiền. Theo các thống kê số lượng người bị bắt bởi các thợ săn tiền thưởng là 300.000 người chiếm đến 90% số lượng các nghi phạm bỏ trốn hay khước từ các buổi điều trần của toà án. Một thợ săn tiền thưởng kinh nghiệm làm việc từ 80-150 trường hợp một năm có thể kiếm từ $ 50,000 đến $ 80,000.

Pháp luật liên bang vẫn ghi nhận sự tồn tại hợp pháp của nghề săn tiền thưởng. Tuy nhiên, ở mỗi bang lại có những đòi hỏi nhất định đối với nghề này. Hiện nay, các giới hạn của luật pháp đã đặt ra nhiều chuẩn mực hơn cho nghề săn tiền thưởng. Ngoài 6 bang gồm: Illinois, Kentucky, Oregon, Wisconsin, Nebraska và Maine đã bãi bỏ việc bảo lãnh bằng tiền để được tại ngoại, đồng nghĩa với việc khai tử nghề săn tiền thưởng trên lãnh thổ các bang nói trên, thì hầu hết các bang khác vẫn còn thừa nhận hoạt động này. Tuy nhiên, để đảm bảo các trật tự xã hội không bị xâm phạm, nghề săn tiền thưởng được quy định một cách chặt chẽ hơn trong luật pháp địa phương.

Tại bang Connecticut quy định những cá nhân hay nhóm thợ săn tiền thưởng phải đăng ký với chính quyền trước khi hoạt động. Cụ thể, luật pháp Bang quy định: Không một ai hoặc một tổ chức nào được phép thực hiện bắt giữ nghi phạm hay thực hiện các hành vi tương tự một hoạt động săn tiền thưởng trừ trường hợp được cấp phép như một đại lý thực thi bảo lãnh. Để được cấp phép, các cá nhân, tổ chức phải vượt qua được nhiều đợt kiểm tra tiêu chuẩn nhất định bao gồm cả hiểu biết luật pháp và kỹ năng sử dụng vũ khí. Chính vì vậy, các thợ săn tiền thưởng phải được đào tạo theo quy định với ít nhất là 20 giờ về tư pháp hình sự và 8 giờ về sử dụng súng, trường hợp thực thi các hoạt động nguy hiểm hơn thì thời gian đào tạo và tiêu chuẩn cao hơn. Một số trường học cũng được cảnh sát cấp chứng nhận đủ điều kiện đào tạo thợ săn tiền thưởng. Giấy phép cấp cho một đại lý thực thi bao gồm các quy định cụ thể về nội dung được phép hành động, huy hiệu, đồng phục và phải báo cho cảnh sát địa phương khi thực thi hoạt động của mình. Thợ săn tiền thưởng phải là công dân Mỹ trên 18 tuổi, phải cung cấp dấu vân tay và ảnh chân dung khi đăng ký. Việc đăng ký này cũng được quy định tại bang Florida, tuy nhiên văn phòng Bộ Dịch vụ và tài chính sẽ đảm nhiệm việc cấp giấy thay vì cơ quan cảnh sát như ở Connecticut.

Tại bang Nevada luật pháp quy định chi tiết về việc đào tạo thợ săn tiền thưởng. Những người hoạt động tư pháp như công tố viên, thẩm phám, cảnh sát đang tại vị không được tham gia hoạt động này, trong khi đó những người thuộc xã hội dân sự phải được đào tạo để có thể được cấp phép. Quá trình đào tạo kéo dài từ 20 giờ đến 3 tháng tuỳ vào nhiệm vụ với điều kiện bất dịch là trên 21 tuổi, có bằng tốt nghiệp phổ thông hoặc tương đương và phải là công dân Hoa Kỳ.

Các bang còn lại của Hoa Kỳ ghi nhận sự hiện diện của nghề săn tiền thưởng theo hướng nới lỏng hơn, chỉ bao gồm việc yêu cầu họ phải mặc đồng phục, huy hiệu và tuân thủ các quy định của hiến pháp bang cũng như các quy định luật pháp khác.

Hiện nay, thợ săn tiền thưởng ở Mỹ có thể truy đuổi nghi phạm qua các bang khác trừ những bang cấm hoạt động này và không được truy đuổi vượt ra các quốc gia khác. Điều này là một hạn chế đối với nghề săn tiền thưởng bên cạnh việc thiếu hụt các cơ chế pháp lý bảo vệ như cảnh sát. Lịch sử của nghề này từng ghi nhận trường hợp vào năm 1980 Daniel Kear truy đuổi và bắt giữ Sidney Jaffe tại một nơi cư trú ở Canada. Sau khi quay trở về Florida, Kear đã bị dẫn độ về Canada vào năm 1983 và bị kết tội bắt cóc theo luật pháp của nước này.Một số thợ săn tiền thưởng đã bị bắt vì tội giết kẻ chạy trốn hoặc bắt giữ sai luật, nhầm người vô tội. Hoạt động này đang bị giằng xé giữa việc thu hẹp và mở rộng. Bởi chính quyền cả liên bang và cấp bang đều muốn giới hạn quyền được bảo lãnh tại ngoại bằng tiền qua đó hạn chế sự can thiệp của các thợ săn tiền thưởng để cũng cố quyền lực của cảnh sát. Tuy nhiên, nhóm Vận động hành lang Liên minh bảo lãnh Mỹ thấy hoạt động này cần thiết được mở rộng để giảm thiểu gánh nặng ngân sách, gia tăng tính hiệu quả của hoạt động tư pháp do đó đã sử dụng công cụ vận động chính sách công để giúp gia tăng các đại lý thực thi bảo lãnh. Nhóm này đã có công đẩy tỉ lệ tại ngoại nhờ đóng tiền bão lãnh từ 23% lên hơn 46%  từ năm 1990 đến nay.

Tại Anh - cái nôi của nghề săn tiền thưởng, các thợ săn tiền thưởng đã không còn hiện diện. Đây cũng là điều tương tự ở các nước thuộc khối liên hiệp và các nước từng là thuộc địa của Anh.

Ở Hàn Quốc, thợ săn tiền thưởng hiện đại được nhận diện với tính chất rất khác với thợ săn tiền thưởng ở Mỹ. Hoạt động của những thợ săn tiền thưởng này chủ yếu trong lĩnh vực hành chính, dân sự, lĩnh vực hình sự chiếm tỷ trọng rất nhỏ. Thực chất các hoạt động này gắn chặt với những điều khoản về luật pháp cho phép hình thành một cơ chế phản ánh tình trạng vi phạm pháp luật từ phía những người dân sự. Tình trạng này sau khi được cơ quan chức năng xác minh, định mức độ thiệt hại xã hội để tiến hành trao thưởng cho người phản ánh. Nói một cách dễ hiểu, nền pháp lý Hàn Quốc hiện nay có những điều khoản cho phép việc người dân phản ánh, tố cáo các hành vi vi phạm pháp luật của các cá nhân, tổ chức khác để nhận tiền thưởng, thậm chí chính quyền có xu hướng khuyến khích điều này. Chính thực tế đó đã giúp tạo thành một nghề có thu nhập khá được nhiều người theo đuổi.

Việc săn tiền thưởng này không giới hạn đối tượng tham gia, cũng không đòi hỏi phải đăng ký hay các chứng chỉ huấn luyện đặc biệt. Bởi đối tượng hướng tới của họ thường là những vi phạm pháp luật hằng ngày của người dân - thứ có thể dễ dàng thấy bằng mắt thường, các hoạt động chống tham nhũng, gian lận chính trị khác ít được lựa chọn. Bên cạnh đó, khác với thợ săn tiền thưởng ở phương Tây gắn liền với việc bắt giữ, thợ săn tiền thưởng ở Hàn Quốc chỉ phải ghi lại những bằng chứng phạm tội để trình bày trước cơ quan chức năng. Tuy nhiên, cũng có các trường đào tạo các kỹ năng cho thợ săn tiền thưởng ra đời, chủ yếu mở các khoá học về sử dụng máy ảnh, máy quay phim, kỹ năng theo dõi và tránh bị phát hiện. Hiện nay, theo thống kê, mỗi người săn tiền thưởng ở Hàn Quốc kiếm được từ 55.000 đến 85.000 USD mỗi năm. Số tiền kiếm được này tuỳ thuộc vào tính chất vụ việc bị tố giác, với mức thấp nhất là 5 USD đối với tin người vứt thuốc lá bừa bãi đến khoảng 850 USD với tin tố cáo người bán gia súc không giấy phép hay cá biệt lên đến 1,7 triệu USD đối với các thông tin về tham nhũng, vi phạm nghiêm trong luật pháp trong thi hành công vụ.

Mặc dù không chịu sự kiểm soát chặt chẽ về những điều khoản hoạt động như thợ săn tiền thưởng ở Hoa Kỳ, nhưng nghề săn tiền thưởng ở Hàn Quốc đang gặp phải những chỉ trích từ phía cộng đồng, mặc dù hoạt động này được nhà nước ra sức khuyến khích. Nhà nước viện dẫn việc sẽ giảm bớt chi phí khi phải mở rộng lực lượng cảnh sát, gia tăng các khoản tiền phạt cho ngân sách, thiết lập trật tự xã hội và nâng cao ý thức pháp luật cho người dân. Nhưng những lý do đó không thuyết phục được một bộ phận cộng đồng khi họ gay gắt cho rằng sự hiện diện của thợ săn tiền thưởng làm nảy sinh các vấn đề về áp lực tâm lý lên người khác, đặc biệt là những người kinh doanh, việc khuyến khích phát triển hình thức này sẽ sớm đẩy xã hội đến chỗ chia rẽ. Mặc dù sự tranh cãi vẫn còn tiếp tục, nhưng đối với nền pháp luật Hàn Quốc đương đại, những thợ săn tiền thưởng vẫn có một ý nghĩa quan trọng trong việc bảo vệ tính nghiêm minh của luật pháp và nghề săn tiền thưởng cũng được xem như một nghề có thu nhập cao ở xã hội hiện đại này.

4.7. Xã hội dân sự - thiết chế tồn tại bắt buộc trong nhà nước pháp quyền

Từng có người mô hình hoá rằng: “Xã hội như một cỗ xe do kinh tế thị trường đẩy, nhà nước kéo và xã hội dân sự canh chừng”. Nghĩa là trong sự vận động của chiếc xe xã hội, nhất thiết phải có sự hiện diện của tam trục. Nó như ba điểm của một tam giác, thiếu một điểm, tam giác sẽ không thành hình.  

Kinh tế thị trường đảm bảo cho xã hội vận động với những nguyên tắc tự do, cung cầu. Nhưng lại dễ sa vào trạng thái cạnh tranh không lành mạnh, móc nối và đi đến việc thâu tóm thị trường để dành độc quyền. Nhà nước tồn tại một phần nguyên do cũng từ những nguy cơ mà kinh tế thị trường đem đến. Sự hiện diện của nhà nước được cơ bản tóm lược ở ba lý do: điều chỉnh khuyết điểm của các cá nhân, khắc phục các yếu điểm của kinh tế thị trường và cung cấp hàng hoá, dịch vụ công cộng. Tuy nhiên, với ưu thế nắm giữ quyền lực công cùng bộ máy cưỡng chế hợp pháp, nhà nước dễ sa vào xu hướng tha hoá. Để tránh điều này có hai con đường, thứ nhất nhà nước phải đặt pháp luật lên vị trí thượng tôn và thứ hai phải có sự canh chừng từ xã hội dân sự. Logic ở đây được hình dung là: kinh tế thị trường bị canh chừng bởi nhà nước, đến lượt mình nhà nước bị canh chừng bởi xã hội dân sự. Nếu ngạn ngữ Hy Lạp có câu “Ai gác kẻ gác đền?”, thì trong trường hợp này nhà nước là kẻ gác đền và xã hội dân sự là kẻ gác kẻ gác đền.

Ở các quốc gia dân chủ đương đại, kiểm soát quyền lực nhà nước là điều tối quan trọng. Chính vì thế cả hai con đường chống lại sự tha hoá của quyền lực nhà nước đã được lựa chọn: thượng tôn pháp luật và sự canh chừng từ dân sự. Hai con đường này tạo ra hai thực thể có mối quan hệ khăng khít với nhau trong quá trình thực hiện sứ mệnh làm cho con người hạnh phúc hơn: Nhà nước pháp quyền và Xã hội dân sự. Trong khi đó, ở các quốc gia đang phát triển nói chung và các quốc gia chuyển đổi nói riêng dường như có một xu hướng e dè với sự xuất hiện của hai thực thể này. Sự mẫn cảm đó đến từ nhiều nguyên nhân khác nhau như lịch sử, văn hoá, dân trí, quan trí… nhưng tựu chung ở trạng thái lo sợ sự xáo trộn về mặt quyền lực. 

Lịch sử phát triển của các hình thái nhà nước đã chứng minh rằng nhà nước pháp quyền phải đi liền với xã hội dân sự. Hai thực thể song song, bổ khuyết và chế ngự lẫn nhau. Sẽ là thực tế bất cân xứng nếu thừa nhận nhà nước pháp quyền nhưng lại chối bỏ xã hội dân sự.

Xã hội dân sự là một khái niệm phổ biến ở xã hội phương Tây, nhưng đối với xã hội phương Đông lại trở nên khá mới lạ. Xã hội dân sự (Civil society) được khởi nguyên từ thời cổ đại với những lập luận của Aristote về “con người là một động vật chính trị”, nơi tồn tại những hội dân nắm quyền kiểm soát các hoạt động của Nguyên lão thượng viện trong xã hội La Mã. Đến thế kỷ XVI, các triết gia J. Rodin, T. Hobbes, B. Spinoza... đã phân tích sâu sắc về tự do cá nhân và đưa ra sự phân biệt giữa nhà nước với xã hội. Luận thuyết về xã hội dân sự được làm rõ bởi những nhà tư tưởng của Thời kỳ khai sáng như: Thomas Paine, Voltaire, Jean-Jacques Rousseau, Immanuel Kant và David Hume… Cho đến nay, cùng với tiến trình hàng ngàn năm của lịch sử, xã hội dân sự cũng có những biến đổi theo hướng hoàn thiện về mặt nội dung. Tuy nhiên, tính chất của nó gắn liền với đặc trưng của quyền lực chính trị. Sự chuyển biến về phương thức hình thành và sử dụng quyền lực của nhà nước có mối liên hệ mật thiết với đặc trưng với sự chuyển biến của xã hội dân sự. Do đó, ở những phạm vi không gian và thời gian khác nhau, xã hội dân sự có những nội hàm không đồng nhất nhau.

Trong mối tương quan với nhà nước (xã hội chính trị), xã hội dân sự thường bị xem là ra đời sau. Lập luận này cho rằng xã hội dân sự là cánh tay nối dài của nhà nước, được xã hội chính trị thành lập nên để phục vụ những công việc mang tính chất đoàn thể. Hình ảnh các tổ chức gắn liền với cách mạng chính trị là một viện dẫn cho lý lẽ này. Tuy nhiên, dù nghe có vẻ hợp lý thì lập luận này vẫn vô lý. Bởi thực tế, xã hội dân sự tồn tại trước cả khi nhà nước ra đời. Sự hình thành xã hội dân sự không cần đến yếu tố cho phép của xã hội chính trị. Thuở ban đầu, con người tự quy ước với nhau những quy tắc và quan hệ với nhau trong một xã hội tự nguyện. Xã hội này bị chế ước bởi luân lý, đạo đức và tôn giáo. Tuy nhiên, đến những bước phát triển nhất định, xuất hiện những vấn đề xã hội mà bản thân các quy ước đó không đủ sức gánh vác, lúc ấy xã hội dân sự mới cần đến nhà nước. Như vậy, nhà nước là cánh tay nối dài của xã hội dân sự mới là logic đúng của lịch sử vấn đề. Hay nói cách khác, xã hội dân sự là môi trường khai sinh ra nhà nước chứ không phải là cái đuôi của nhà nước.

Theo chiều hướng đó, có nhiều cách quan niệm khác nhau về xã hội dân sự tuy nhiên, tất cả đều thừa nhận rằng xã hội dân sự hội tụ đủ những đặc điểm sau:

- Xã hội dân sự không có mối liên hệ phụ thuộc với nhà nước. Xã hội dân sự với sự tồn tại của các Tổ chức xã hội dân sự (CSO) phải độc lập hoàn toàn với nhà nước. 

-  Xã hội dân sự là tập hợp lợi ích tự thân của các thành viên. CSOs là sản phẩm của sự liên kết giữa các thành viên cùng chung lợi ích trên cơ sở tính tự nguyện. Các thành viên có quyền tham gia CSOs đại diện cho lợi ích của mình và rời đi khi lợi ích đã được thoả mãn hoặc thấy không còn phù hợp. Điều này cho thấy khẳng định làng, xã là hình thức tổ chức xã hội dân sự là điều không hợp lý. Làng, xã là một trạng thái cố kết mang tính quần cư, mọi người sinh ra trong làng, xã đều nghiễm nhiên thuộc về nó. Các hương ước hay quy định của làng xã buộc các thành viên phải tuân theo cho dù đôi lúc trái với ý muốn của họ. Như vậy, làng, xã là một tổ chức mà mọi thành viên trong đó thuộc về ngay khi được sinh ra, không có lựa chọn và cũng không hoàn toàn đại diện cho lợi ích của các cá nhân. 

- Xã hội dân sự có quy mô, hình thức tồn tại, các thiết chế tổ chức cũng rất đa dạng. Có thể nhận diện xã hội dân sự thông qua một số các tổ chức sau:

+ Các tổ chức xã hội có tính đại diện giới;

+ Các tổ chức xã hội có tính đại diện nghề nghiệp, ngành, lĩnh vực;

+ Các tổ chức phi chính phủ NGO (Non - Govermantal - Organization);

+ Các phương tiện truyền thông đại chúng ngoài nhà nước, các nhà xuất bản, các đài, báo… ;

+ Các tổ chức từ thiện của tôn giáo và tổ chức tín ngưỡng;

+ Các nhóm cùng sở thích, quan điểm và hoàn cảnh;

+ Các pháp nhân cá nhân và mối quan hệ liên cá nhân thành các nhóm nhỏ xã hội không chính thức.

Vai trò của xã hội dân sự trong nhà nước pháp quyền được thể hiện ở một số nội dung sau:

4.7.1. Xã hội dân sự bảo vệ người cô thế

Vai trò của xã hội dân sự trong việc bảo bảo vệ những cá nhân đơn lẻ được thể hiện ở hai nội dung: Bảo vệ trước nguy cơ bị xâm hại và đòi hỏi các lợi ích hợp pháp.

Sự tha hoá của quyền lực nhà nước và lợi ích của dân chúng luôn có tỷ lệ nghịch. Mức độ gia tăng của cái này sẽ là cơ sở thu hẹp cái kia và một khi pháp luật cũng tha hoá để phục vụ cho sự tha hoá của quyền lực thì khi đó quyền lực tha hoá tối đa và lợi ích của dân chúng bị thu hẹp đến mức tối thiểu. 

Dân chúng sau khi thực hiện xong một nửa của chu trình quyền lực (trao quyền) thường sở hữu rất ít những cơ chế để thực hiện nửa chu trình còn lại (kiểm soát quyền lực). Và giả sử tồn tại nhiều cơ chế như thế đi chăng nữa, với tư cách là cá nhân đơn lẻ, khó có thể thực thi một cách hữu hiệu. Điều này cùng với sự hiện hữu của sức mạnh quyền lực công cộng mà nhà nước nắm giữ luôn có nguy cơ bị tha hoá khiến cho người cô thế trở thành đối tượng dễ bị tổn thương nhất trước nhà nước. Sự phản kháng của các cá nhân đơn lẻ luôn yếu ớt. Sự kiên trì và tính hợp pháp không giúp những cá nhân bé nhỏ gây ra được một sự tác động lên nhà nước khổng lồ. Lúc này, xã hội dân sự mà cụ thể là CSOs sẽ tập hợp những người cô thế có cùng lợi ích bị tổn thương để phản kháng lại sự vô ơn của nhà nước. Nói một cách dễ hiểu, CSOs sẽ là nơi che chở cho người cô thế và tạo ra sự phản kháng tập thể với hiệu ứng và sức mạnh lớn hơn đối với nhà nước.

Ở nội dung thứ hai, khi các lợi ích cá nhân vì những lý do nào đó không được nhà nước xét đến thì CSOs với tư cách là tập hợp những cá nhân có chung lợi ích sẽ tự mình hoặc thông qua các tổ chức vận động chính sách công (Think - Tank) để tiến hành đưa dân nguyện của các thành viên đến bàn làm việc của các nhà hoạch định. 

Vận động chính sách công là một hoạt động mới ở các quốc gia đang phát triển nhưng lại rất phổ biến và có lịch sử lâu đời tại các quốc gia dân chủ hiện đại. Đây là hoạt động mà các cá nhân hay nhóm sẽ tự mình hoặc thuê các tổ chức chuyên nghiệp sử dụng tài chính và nghệ thuật thương thuyết để thuyết phục các cá nhân, tổ chức công quyền ban hành, sửa đổi hay bãi bỏ các chính sách liên quan đến lợi ích của họ. Thông thường, cũng do đặc tính bé nhỏ của người cô thế, hoạt động vận động chính sách công này được đảm nhiệm bởi xã hội dân sự. Vận động chính sách công ra đời tương đối muộn hơn so với các hoạt động liên quan đến quản lý nhà nước khác trên thế giới. Tóm tắt về lịch sử ra đời và tình hình thực tiễn của vận động chính sách hiện nay có thể nói rằng: Vận động chính sách công ra đời ở Anh, thịnh vượng ở Mỹ và bài bản nhất ở Canada. 

Quyền kiến nghị của người dân đối với chính quyền được ghi nhận tại Đại Tuyên ngôn về các quyền tự do (Magna Carta Libertatum) của Vương quốc Anh năm 1215. Chính điều này cùng các sự kiện diễn ra với “chiến thắng của Đảng Lao động cùng với các nỗ lực quốc hữu hoá toàn bộ ngành công nghiệp nước Anh đã dẫn tới “chiến dịch về quan hệ công chúng” mang tính chính trị đầu tiên của Anh năm 1945” và sự ra đời của Viện Đặc quyền về quan hệ cộng đồng (CIPR) năm 1957, Hiệp hội Tư vấn viên chuyên nghiệp quan hệ cộng đồng (PRCA) năm 1969, Hiệp hội Các nhà tư vấn chuyên nghiệp (APPC) năm 1994 đã tạo ra quan điểm cho rằng Anh là nước đặt nền móng cơ bản cho sự ra đời của vận động chính sách công hiện đại. Về mặt pháp luật, có thể khẳng định rằng, với đặc tính không có hiến pháp thành văn, do đó Vương quốc Anh không có một văn bản pháp luật chuyên biệt điều chỉnh về vận động chính sách công. Mãi đến năm 2006, Hoàng gia Anh đã ban hành Sắc chỉ quy định các điều kiện, tiêu chuẩn hành xử mà các nhà vận động chính sách công phải tuân theo. Tuy nhiên, chính sự thịnh vượng của hoạt động này tại Mỹ và các bê bối xảy ra năm 1995 đã khiến cho người ta quên mất rằng Anh từng là cái nôi của vận động chính sách công. Bất chấp những hoạt động ấy vẫn đang diễn ra sôi động ở Anh và chính phủ nước này có những cố gắng cần thiết trong việc tạo hành lang pháp lý cho sự phát triển của lobby.

Ở Mỹ, lịch sử của vận động chính sách công được ghi nhận trong Hiến pháp 1789. Với Tu chính án 1 trong Tuyên ngôn nhân quyền quy định rằng: “Quốc hội sẽ không ban hành một đạo luật nào nhằm thiết lập tôn giáo hoặc ngăn cấm tự do tín ngưỡng, tự do ngôn luận, báo chí và quyền của dân chúng được hội họp và kiến nghị Chính phủ sửa chữa những điều gây bất bình”. Trên cơ sở đó, hoạt động lobby đầu tiên được ghi nhận theo bản Hiến pháp này là của William Hull trong thương phụ yêu cầu Chính phủ chi trả bồi thường cho khoảng thời gian phục vụ quân đội Mỹ trong chiến tranh cách mạng của binh lính người Virginia và cuộc vận động này thành công năm 1792. Ban đầu, vận động chính sách công bị cấm đoán ở một số bang vào những năm 1890 đến 1905 trong đó  bang Massaachusetts đã ban hành một đạo luật về vận động hành lang được ghi nhận là đầu tiên trên thế giới năm 1890. Tuy nhiên, vai trò khách quan của nó trong sự vận động chính trị đã giúp các nhà lập pháp hiểu rằng, không phải bản chất mà chính cách thức con người tiến hành đã làm cho lobby mang tiếng xấu. Năm 1907, đã có 9 bang tiên phong khi thừa nhận vận động chính sách công là một hoạt động hợp pháp và không thể thiếu trong đời sống chính trị. Do đó đã đưa ra những quy định về điều kiện và chế tài pháp lý để điều chỉnh hoạt động này.

Năm 1928, một dự thảo về việc đăng ký khi hoạt động của các cá nhân, tổ chức vận động chính sách công đã được trình lên Nghị viện, nhưng đã không được thông qua. Mãi đến năm 1946 khi Nghị viện thông qua Quy định về hoạt động vận động chính sách công thì dự luật mới có hiệu lực. Luật này được sửa đổi, bổ sung đáng kể vào năm 1995 và có hiệu lực đến ngày nay. Năm 1938, Nghị viện thông qua Luật Đăng ký đại diện nước ngoài trong vận động chính sách công. Luật này quy định các nguyên tắc vận động chính sách công và thủ tục đăng ký của chủ thể vận động chính sách công có yếu tố nước ngoài. Đến năm 1995, nhận thấy cần thiết phải công khai, minh bạch để hạn chế các tác động tiêu cực của vận động chính sách công, luật về công khai hoá hoạt động vận động chính sách công ra đời. Luật này được sửa đổi năm 2006 và đóng vai trò quy định bắt buộc hành vi công khai hoá thông tin về đối tượng vận động, kinh phí và mục đích vận động. Ngoài ra, lobby ở Mỹ còn bị chi phối bởi Bộ luật Ngân sách liên bang và một số luật khác. 

Cho đến nay, Hoa Kỳ vẫn đang ngày càng hoàn thiện hệ thống pháp lý cho vận động chính sách công và hoạt động này trên thực tế diễn ra hết sức sôi động, góp một phần vận động tài chính đáng kể trong nền kinh tế và tạo ra một nhánh ngành quan trọng trong xã hội, một nhánh quyền lực đặc biệt trong hệ thống chính trị quốc gia.

Khác với Anh và Mỹ, vận động chính sách công ở Canada xuất hiện muộn hơn. Và cũng có thể vì lý do đó đã mang đến cho đất nước này sự thừa hưởng, khiến Canada cho đến nay là quốc gia có hệ thống pháp lý bài bản nhất trên thế giới.

Canada có đầy đủ hệ thống pháp luật về vận động chính sách công ở cả cấp liên bang, bang và thành phố. Ở cấp liên bang, Luật Đăng ký vận động chính sách công ra đời năm 1985 là cơ sở pháp lý quan trọng nhất về hoạt động này ở phạm vi quốc gia và căn cứ để các bang lần lượt ban hành luật vận động chính sách của mình. 

Tại đây, mọi công dân, tổ chức đều có quyền tham gia vận động chính sách công nhưng phải tuân thủ các quy tắc mà pháp luật đặt ra. Đặc biệt, pháp luật nước này rất chú trọng đến vấn đề minh bạch và độ tin cậy của các cuộc vận động chính sách công. Về cơ bản, hoạt động này tuân thủ 4 nguyên tắc mà pháp luật đã thiết lập bao gồm:

“- Tự do và cởi mở trong việc liên hệ với Chính phủ là một yếu tố quan trọng trong các lợi ích công cộng;

- Vận động các quan chức chính phủ là một hành vi hợp pháp;

- Các cơ quan chức năng, cũng như người dân cần phải được biết những thành phần liên quan trong các hoạt động vận động;

- Một hệ thống đăng ký dành cho các chuyên gia vận động (được trả lương) không nên cản trở mối liên hệ tự do và cởi mở với Chính phủ”.

Ngoài ra, luật pháp Canada cũng chú trọng các hình phạt đối với những người vi phạm trong hoạt động vận động chính sách công. Với hình thức phạt tiền lên đến 200.000 đô la Canada hoặc phạt tù dưới 2 năm. Có thể nói, hiện nay Canada là đất nước có hệ thống pháp luật điều chỉnh về lobby đầy đủ và khoa học nhất trên thế giới. Điều này thúc đẩy hoạt động vận động chính sách công thành một nghề đúng nghĩa. Các tổ chức, cá nhân tham gia nghề lobby được đào tạo bài bản và tổ chức hết sức chuyên nghiệp góp phần rất lớn vào thành công của xã hội Canada.

Vận động chính sách công được thực hiện bởi xã hội dân sự có vai trò quan trọng trong đời sống chính trị của nhà nước pháp quyền. Cụ thể:

Thứ nhất, vận động chính sách là động lực của phát triển xã hội.

Vận động chính sách công không được tiến hành một cách vô cớ. Dù các nhóm có mong muốn lợi ích của mình được thoả mãn bằng con đường chính sách đến đâu, thì thứ họ dựa vào quan trọng nhất và cũng là thứ duy nhất thuyết phục được nhà nước và xã hội là các mâu thuẫn hiện thời liên quan đến lợi ích đó.

Thứ hai, vận động chính sách công thúc đẩy quá trình dân chủ.

Vận động chính sách công là sức mạnh tiếng nói từ phía dân chúng. Theo quy trình ban hành một chính sách công, người ban hành chính sách phải nắm rõ tâm tư, nguyện vọng và lợi ích của những đối tượng bị tác động. Nhưng do nhiều lý do chi phối, không ít chính sách đã bỏ qua điều này làm tổn hại đến lợi ích của các nhóm hoặc của xã hội. Bên cạnh đó, sự phức tạp của xã hội không cho phép chính quyền ứng xử toàn diện và kịp thời với các lợi ích mới phát sinh. Điều đó tạo nên một thực tế là nhiều lợi ích đã bị bỏ qua.

Vận động chính sách công là công cụ hữu hiệu để người dân - những người nếu ở dạng cá nhân và nhóm thường có tác động chính trị thấp khi thực hiện quyền làm chủ của mình. Đó là quyền phản ánh và yêu cầu chính quyền chấp thuận các lợi ích hợp pháp của họ. Hiểu một cách đơn giản, vận động chính sách công là công cụ thể hiện tiếng nói của người dân, của các nhóm trong xã hội. Đây là con đường ngắn nhất đưa dân nguyện đến thẳng bàn làm việc của các nhà làm chính sách công.

Thứ ba, vận động giúp gia tăng chất lượng của chính sách công.

Như đã trình bày, một chính sách công tốt phải phản ánh được tốt nhất các nhóm lợi ích trên cơ sở hoà hợp với pháp luật. Việc không phát sinh thêm các mâu thuẫn xã hội hay tồn tại các ý kiến bất đồng thuận là một trong những mấu chốt quan trọng khi đánh giá chính sách công. Tuy nhiên, đấy cũng là vấn đề khó khăn nhất.

Để thực hiện được điều đó, người ban hành chính sách công phải có được càng nhiều thông tin càng tốt. Các thông tin đầy đủ sẽ giúp nhà chức trách thống kê được các luồng lợi ích, từ đó phát triển tốt nhất các lợi ích chính yếu và hạn chế xâm phạm các lợi ích vệ tinh khác. Vận động chính sách công đóng vai trò cung cấp thông tin, làm đa dạng việc phản ánh thông tin về lợi ích của dân chúng và xã hội. Trên cơ sở đó, người làm chính sách sẽ thống kê được các phương án giải quyết khác nhau và lựa chọn được phương án tối ưu nhất. Hay nói cách khác, nhờ việc đa dạng hoá thông tin này, các chính sách sẽ được xem xét, xây dựng, ban hành và thực thi một cách hiệu quả nhất.

Thứ tư, vận động chính sách công là công cụ phản ánh lợi ích của các cá nhân đơn lẻ.

Lợi ích của dân chúng là đa dạng và nhà nước khó có thể làm thoả mãn toàn bộ. Nhưng những lợi ích hợp pháp thì cần được hưởng điều đó hoặc ít nhất được bảo vệ để khỏi bị xâm phạm bởi những người bảo vệ. Cá nhân dân chúng, thường có tiếng nói rất bé nhỏ trước chính quyền. Lợi ích của họ, dù có được thể hiện một cách dai dẳng và có tuần tự trước chính quyền thì vẫn bị phớt lờ vì tiếng nói khó gây ra được trọng lượng. Do đó, người dân thường có xu hướng xích lại gần nhau trên cơ sở sự tương đồng lợi ích dưới các nhóm lợi ích mà các tổ chức xã hội dân sự là một điển hình rõ nét, để đệ trình các lợi ích hợp pháp của mình lên chính quyền. Tuy nhiên, không phải ở đâu các tổ chức xã hội dân sự cũng được phép tồn tại, hoặc có tồn tại cũng bị thu hẹp phạm vi tác động. Bởi vậy, vận động chính sách công sẽ là cách thức cuối cùng được lựa chọn để bảo vệ lợi ích của các cá nhân đơn lẻ. Bằng cách từng cá nhân, hoặc một nhóm cá nhân sử dụng tài chính, tự mình hoặc thông qua các tổ chức vận động chính sách công thực hiện công việc bảo vệ lợi ích hợp pháp của mình trước nhà nước và trước các lợi ích đa số.

Như vậy, có thể thấy rằng xã hội dân sự với sự tồn tại của CSOs là nơi che chở cho lợi ích của những cá nhân đơn lẻ. Khi lợi ích của họ bị xâm hại hay không được nhà nước xét đến, xã hội dân sự sẽ là hy vọng cuối cùng để người cô thế nói lên tiếng nói của mình. 

4.7.2. Xã hội dân sự đòi hỏi trách nhiệm giải trình của nhà nước pháp quyền

Trách nhiệm giải trình bao gồm hai nội dung: Trách nhiệm giải thích cho dân chúng biết về các thông tin quản lý và khả năng chịu trách nhiệm khi để xảy ra hậu quả. Trong nền hành chính công hiện đại, trách nhiệm giải trình là một trách nhiệm bắt buộc và tự thân của nhà nước. Tuy nhiên, thực tế vận động lại cho thấy rằng để có được trách nhiệm giải trình từ phía nhà nước nhất thiết phải cần sức ép từ phía xã hội dân sự.

Nhà nước dù được tổ chức phân quyền thế nào, kiểm soát lẫn nhau ra sao thì vẫn luôn tồn tại một xu hướng chung mà trong tác phẩm Khế ước xã hội cách đây 300 năm Rousseau đã khái quát: Thứ tự ưu tiên lợi ích của những người thực thi quyền lực nhà nước sẽ là: Thứ nhất là cá nhân; Thứ hai là đồng nghiệp, đoàn thể và rộng hơn là trong hệ thống quyền lực nhà nước với nhau; Và cuối cùng mới đến dân chúng. Điều này có nghĩa, vì các mối tương tác, lợi ích, phụ thuộc… mà các cá nhân, cơ quan nhà nước có xu hướng bảo vệ lẫn nhau. Chính điều này dẫn đến thói quen che dấu thông tin của chính quyền. 

Xã hội dân sự bao gồm CSOs trong đó có các tổ chức báo chí tự do sẽ là áp lực chính buộc nhà nước phải giải trình các thông tin quản lý vốn không nằm trong danh mục bí mật cá nhân hay nhà nước. Thông qua nhiều cách khác nhau như biểu tình gây áp lực, gửi dân nguyện, các cuộc vận động của mạng xã hội, tự điều tra thông tin của báo chí tự do… xã hội dân sự đã trở thành một thực thể quan trọng trong việc kiểm soát quyền lực nhà nước nói chung và đòi hỏi trách nhiệm giải trình của cơ quan nhà nước nói riêng.

Ở các quốc gia phát triển, nơi mà trách nhiệm giải trình đã tồn tại từ lâu và cùng với thói quen từ chức đã tạo ra một văn hoá ứng xử rất nhân văn của chính quyền, xã hội dân sự sẽ đóng vai trò duy trì sự nhân văn đó. Đổi lại, ở các quốc gia đang phát triển, khi mà yếu tố tự do, dân chủ còn hạn chế, tính minh bạch chưa trở thành đòi hỏi hiện hữu của hoạt động công vụ thì xã hội dân sự đóng vai trò bền bỉ đòi hỏi trách nhiệm giải trình từ chính quyền. Vai trò này hết sức quan trọng nhưng để thực hiện được lại vô cùng khó khăn. Bởi lẽ, không chỉ đơn thuần tạo ra những áp lực cần thiết để nhà nước có trách nhiệm hơn mà quá trình này là một sự cải biến tư duy của nhà quản lý và dân chúng. Cải tạo vật chất đã khó, cải tạo tư duy lại càng khó hơn.

4.7.3. Xã hội dân sự giúp nhà nước pháp quyền gánh vác các công việc xã hội

Xu thế chung của nền hành chính công hiện đại là xây dựng một chính phủ gầy. Nghĩa là chính phủ sẽ trở thành người cầm lái nền kinh tế xã hội, nắm quyền quản lý, điều tiết thay vì ôm đồm cả chức năng sản xuất, kinh doanh. Ý nghĩa của mục tiêu này là nhằm hạn chế sự can thiệp của chính quyền lên sự vận động tự nhiên của thị trường và thu hẹp chi tiêu của chính phủ. Muốn làm được vậy, tất yếu xã hội phải gánh vác những việc mà chính phủ “buông ra”. 

Như đã đề cập về mối quan hệ giữa xã hội dân sự và nhà nước, nhất thiết phải thấy được rằng chính xã hội dân sự khi không gánh vác được một số công việc mới uỷ thác cho nhà nước, chứ không phải nhà nước khi thấy xã hội dân sự có khả năng mới nhường lại những công việc không cần thiết. Hiểu được logic ấy sẽ có được một tư duy liền mạch trong việc phân định các chức năng của nhà nước với xã hội dân sự, cũng như ý nghĩa thực sự về sự tồn tại của nhà nước.

Tại các quốc gia phát triển, xã hội dân sự thực hiện hầu hết các công việc mà họ mong muốn, có thể và được phép làm. Từ các dịch vụ công thuần tuý như cứu hoả, y tế, giáo dục cho đến các dịch vụ công đặc thù như sản xuất vũ khí, an ninh hay thậm chí là quân đội tư nhân đều được xã hội dân sự thực hiện với hiệu quả cao. Sự gánh vác này của xã hội dân sự giúp chính phủ tiết kiệm được nguồn ngân sách vốn eo hẹp và phải chịu nhiều chia sẻ. Tình trạng ngược lại xảy ra ở các nước chậm phát triển. Nơi mà nhà nước cố gắng chen chân vào hầu hết các lĩnh vực bất chấp thực tế rằng xã hội dân sự ở đó đang cố gắng đòi hỏi phần về họ nhiều hơn. Chính phủ ở các quốc gia này thường được ví von là chính phủ sản xuất. Sự tham lam này của chính phủ dẫn đến một “chính quyền béo phì” và một “xã hội dân sự suy dinh dưỡng”. Tệ tham nhũng, lãng phí và sự bất công bằng diễn ra triền miên, xã hội phát triển mất cân đối và tình trạng chậm phát triển quay lại như một vòng luẩn quẩn.

4.7.4. Xã hội dân sự đảm bảo tính thượng tôn pháp luật của nhà nước pháp quyền

Sự hiện diện của xã hội dân sự với khả năng phản biện tự do của mình sẽ là cản lực hữu hiệu cho mọi xu hướng tha hoá. Xã hội dân sự độc lập với nhà nước và chỉ nói tiếng nói lợi ích của các thành viên, do đó đảm bảo rằng xã hội giám sát nhà nước một cách khách quan. 

Cứu cánh của luật pháp ở vai trò thượng tôn là công bằng chứ không phải trật tự. Công bằng đảm bảo cho mọi người được hưởng những gì mà họ xứng đáng và gánh chịu hậu quả tương xứng với hành động tiêu cực mà họ gây ra. Chính sự công bằng tạo ra trật tự bền vững. Trong khi đó trật tự là trạng thái ổn định mà chính quyền mong muốn, trật tự không chắc tạo ra công bằng, thậm chí để duy trì trật tự đôi lúc phải đánh đổi cả công bằng. Giới hạn của trật tự và công bằng trong sự vận động của nhà nước là một lằn ranh giới mong manh. Sự hiện diện của xã hội dân sự đảm bảo rằng pháp luật luôn hướng tới những lẽ công bằng và là nơi sau cuối để người dân tìm thấy và tin vào công lý. Vai trò đó được thể hiện qua khả năng giám sát và phản biện của CSOs.

Bằng khả năng giám sát độc lập và phản biện có hiệu quả, xã hội dân sự sẽ cảnh báo nhà nước mỗi khi có những biểu hiện cho thấy cá nhân hay cơ quan công quyền đặt mình cao hơn luật pháp. Sức mạnh của tiếng nói từ xã hội dân sự sẽ là áp lực thường xuyên khiến nhà nước phải lưu tâm để thận trọng hơn trong các hành vi của mình. 

Chương 5. NHÀ NƯỚC PHÁP QUYỀN CÓ MỘT HỆ THỐNG TƯ PHÁP ĐỘC LẬP VÀ THEO ĐUỔI CÔNG LÝ THỦ TỤC

Hệ thống tư pháp là một trong ba nhánh quyền lực nhà nước. Sự xuất hiện và tồn tại của nó xoay quanh vấn đề bảo đảm công lý. Chính vì vậy, để hiểu rõ yêu cầu độc lập của nhánh quyền này, nhất thiết phải làm rõ nội hàm của công lý.

Từ thời kỳ cổ đại, Aistotle cho rằng công lý là đối xử bình đẳng với những người ngang nhau và bất bình đẳng với những người không ngang nhau. Ông chia công lý thành: “Công lý cải tạo” - là việc toà án yêu cầu bên gây ra thiệt hại khắc phục những thiệt hại đã tạo ra cho người bị hại và “Công lý phân phối” - là cách thức và nỗ lực đem sự công bằng xứng đáng với mỗi người. 

Người La Mã cũng luận giải vấn đề công lý là yêu cầu phải trao cho con người những quyền của họ và xác lập sự ra đời của “Công lý tương giao” là nền móng cho các hợp đồng, trao đổi lợi ích từ các bên như hiện nay.

Trong khi đó, ở nền khoa học hiện đại, trong bài giảng nổi tiếng Công lý - Đâu là những việc đúng nên làm, Giáo sư Harvard, Michael J. Sandel cho rằng công lý là hoạt động được tiếp cận bởi một số các nguyên tắc bao gồm: Tối đa hoá tổng phúc lợi - lựa chọn lợi ích của số đông; Tôn trọng quyền tự do cá nhân - các cá nhân có những lựa chọn khác nhau và không phụ thuộc vào lợi ích của người khác. Nguyên tắc này mâu thuẫn với nguyên tắc Tối đa hoá tổng phúc lợi; Làm theo lý lẽ - công lý là làm theo điều hợp đạo lý và đạo lý này là điều mà người ta cảm thấy là đúng đắn; Làm theo lý lẽ với tấm màn vô minh - công lý là làm theo những điều hợp lý, nhưng không được biết đến các yếu tố chi phối khác như màu da, sắc tộc, tính cách, năng lực…; Dành những gì xứng đáng cho ai xứng đáng - chỉ người có năng lực, phẩm chất xứng đáng mới được hưởng những giá trị xứng đáng.

Pháp luật đạo đức/tự nhiên lại cho rằng công lý là sản phẩm của tạo hoá ban cho và là việc mỗi cá nhân hoặc nhóm được hưởng những gì mà họ xứng đáng.

Dưới góc độ nghiên cứu ngôn ngữ, công lý trong tiếng anh là Justice. Oxford định nghĩa từ này bởi 5 cách khác nhau, trong quan hệ trái nghĩa với từ Injustice nghĩa là bất công, bao gồm:

Thứ nhất, là việc duy trì những gì là điều đúng hay lẻ phải thông qua sức mạnh hoặc quyền lực bằng phương pháp trao phần thưởng hoặc hình phạt thích đáng;

Thứ hai, là hình thức trừng phạt của một người phạm tội, hay trả thù được coi là thích hợp cho một tội phạm;

Thứ ba, là công cụ trừng trị tội ác, được hình tượng hoá bằng giá treo cổ;

Thứ tư, là mục đích quản lý của pháp luật, của thủ tục tố tụng tư pháp;

Thứ năm, là chỉ cơ quan tư pháp, hoặc trách nhiệm, thẩm quyền của cơ quan này.

Đại từ điển điển tiếng Việt 2008 định nghĩa Công lý là: Lẽ phải được xã hội thừa nhận, phù hợp với đạo lý và lợi ích chung của xã hội (trang 347). 

Như vậy, có thể kết luận rằng: Công lý là tư duy hay hành vi phù hợp với sự công bằng và lẻ phải được thừa nhận chung bởi cộng đồng và phù hợp với chuẩn mực đạo đức mà cá nhân theo đuổi trong khuôn khổ chuẩn mực đạo đức xã hội và luật pháp, được nhà nước bảo vệ.

Cho đến này, hầu hết đều thừa nhận rằng công lý đã trải qua 3 thời kỳ trong quá trình phát triển của mình.

Ở giai đoạn thứ nhất, bản chất của Công lý mang tính khá tiêu cực. Nó là một hoạt động trả thù của cá nhân khi bị xâm phạm do đó giai đoạn này được gọi là giai đoạn công lý báo thù. Nổi bật cho thời kì này là bộ luật Hammurabi (mi-sa-ra-am) được ban hành bởi nhà nước Lưỡng Hà gia đoạn từ 1792 đến 1750 TCN. Nội dung chính yếu của nó đề cập đến hình phạt phải gánh chịu theo nguyên tắc Talion - mắt đền mắt, răng đền răng. Sự hà khắc của nguyên tắc Talion nói riêng và cả bộ luật Hammurabi nói chung là việc máy móc áp dụng triệt để hình phạt sinh mạng đổi sinh mạng. Một số điều luật điển hình được trích xuất để chứng minh cho sự hà khắc đó bao gồm: Điều 196 Bộ luật quy định: Kẻ nào làm hỏng mắt của người dân tự do, kẻ đó sẽ bị người ta chọc mù mắt. Điều 197 Bộ luật quy định: Kẻ nào đánh gãy tay của một người tự do, người ta sẽ đánh gãy tay của hắn. Điều 230 Bộ luật quy định: Người thợ xây xây nhà không cẩn thận làm đổ nhà chết con chủ nhà thì phải giết con người thợ xây. Những quy định này vẫn còn xuất hiện bóng dáng trong luật hình sự của nhiều quốc gia trong thế giới hiện đại. Đó là hình phạt tử hình cho một số tội danh. Mặc dù việc giữ hay bỏ hình phạt này đang gây tranh cãi và chưa có hồi kết, nhưng không thể phủ nhận được rằng hình phạt này có mối dây liên hệ mật thiết với công lý báo thù.

Tuy bản chất công lý của thời kỳ này là sự trả thù nguyên thuỷ, song xuyên suốt giá trị của Hammurabi, công lý luôn được đề cao và được xem như ánh sáng mặt trời cần phải “soi đến dân đen, tỏ ánh sáng khắp mặt đất”.

Giai đoạn thứ hai của công lý được chuyển từ hình thức trả thù nguyên thuỷ sang hình thức bồi thường tương xứng với thiệt hại. Nội dung chính yếu của công lý giai đoạn này là sự phạt vạ tương xứng với thiệt hại bằng một giá trị khác ngoài sinh mạng. Đó là sự thoả thuận giữa bên gây ra thiệt hại và bên bị thiệt hại một hình thức đền bù để hai bên hài lòng. Sự phạt vạ này tránh được tính chất hà khắc của luật Hammurabi ở chỗ không quy kết mọi thiệt hại về sinh mạng phải nhất thiết được đền bù về sinh mạng. Các giá trị thay thế thường là tài sản hoặc sức lao động. 

Giai đoạn thứ ba của công lý là lúc các chuyển biến của đời sống xã hội phát triển phức tạp, sự xâm phạm lợi ích của cá nhân, tổ chức đa dạng khiến cho các bên tham gia quan hệ khó định lượng được các khoản thiệt hại để đi đến bồi thường và để ngăn chặn các hoạt động trả thù cá nhân vượt ra ngoài sự mong đợi của xã hội. Các thiết chế phân xử tư pháp bao gồm toà án và các thiết chế hỗ trợ ra đời. Đây là thời kì đánh dấu sự chuyển biến quan trọng nhất của công lý khi gắn chặt nó với hoạt động tư pháp xét xử.

Như vậy, toà án ra đời ở giai đoạn thứ 3 của công lý xuất phát từ vòng luẫn quẩn “oan oan tương báo” - báo thù sinh ra báo thù của xã hội dân sự. Như đã đề cập ở phần tất yếu của nhà nước pháp quyền, nhà nước tồn tại là vì con người có tính vị kỷ. Chính sự vị kỷ này mà trên con đường tìm kiếm lợi ích của mình, người ta dễ làm tổn hại lợi ích của người khác. Chính sự xâm phạm lợi ích của nhau này gây ra những mâu thuẫn, từ mâu thuẫn gây ra thù hận và để giải quyết thù hận tất yếu phải đi đến báo thù. Sự báo thù giải quyết được thù hận này nhưng lại sinh ra thù hận mới. Sự báo thù sinh ra thù hận cứ thế trở thành một vòng luẩn quẩn không có lối thoát, thậm chí ngày càng lún sâu. Chính vì thế, nếu để xã hội dân sự tồn tại đơn độc - không có nhà nước thì sớm muộn xã hội cũng sẽ diệt vong bởi vòng luẩn quẩn ấy. Thực tiễn đòi hỏi phải hình thành một cơ chế độc lập, tách ra khỏi những mâu thuẫn xã hội, có tiếng nói khách quan để phân xử các mâu thuẫn của con người trong xã hội. Thiết chế ấy chính là toà án.

Ban đầu, toà án hoạt động với nội dung duy nhất: Phân xử mâu thuẫn và chế tài các hành vi phạm pháp của dân chúng (1). Đến thời kỳ cách mạng tư sản, toà án được định thêm một chức năng mới, nhưng lại tối quan trọng: Phân xử mâu thuẫn và chế tài các hành vi phạm pháp của nhà nước (2). Nếu chức năng thứ (1) đảm bảo trật tự xã hội thì chức năng thứ (2) đảm bảo quyền lực nhà nước bị giám sát bởi thiết chế toà án.

Thực ra nếu coi toà án là hệ thống tư pháp thì đó là cách tiếp cận theo nghĩa hẹp. Ở nghĩa rộng hơn, hệ thống tư pháp bao gồm cả toà án và các cơ quan thực hiện các quyền tư pháp khác như: Viện công tố, Cơ quan điều tra hay các thiết chế thi hành án. Các cơ quan này có thể trực thuộc ngành hành pháp nếu xét về cơ cấu song lại có chuyên môn thuộc lĩnh vực tư pháp. Xem xét hệ thống tư pháp dưới góc độ nào cũng được tuỳ thuộc vào mục đích của mỗi người, song đề cập đến sự độc lập của tư pháp nhất thiết phải nhấn mạnh tính độc lập của toà án, bởi toà án mới là cơ quan cuối cùng có khả năng định tội một người hay kết luận rằng một văn bản quy phạm nào đó của nhà nước là vi pháp, vi hiến. 

5.1. Hệ thống tư pháp độc lập và quan toà có lương tri

Trong tổ chức bộ máy nhà nước phong kiến, đặc biệt ở phương Đông, quyền xét xử tồn tại trong quyền hành pháp. Nói chính xác hơn nó là một chức năng của một chức danh hành pháp. Trung Hoa phong kiến là một trong những quốc gia biểu hiện rõ cho tình trạng đó. Hoạt động tư pháp ở quốc gia này thời kỳ phong kiến được tiến hành ở nha môn - vốn là nơi ở và hoạt động công vụ của quan hành pháp. Các vị quan này đứng đầu một cấp hành chính như Huyện, Châu, Phủ… Vị quan này được gọi là “quan phụ mẫu” có vai trò cai quản các lĩnh vực trong một lãnh thổ nhất định bao gồm cả hành chính, xét xử và quản chế quân đội địa phương. Các tranh chấp của người dân được phản ánh lên nha môn bằng đơn kiện, đến đời Tống với sáng kiến để trống ở cửa nha môn để dân oán báo án bằng cách đánh trống của Phủ doãn Phủ Khai Phong Bao Thanh Thiên đã được áp dụng trên toàn quốc và kéo dài suốt phần còn lại của kiểu nhà nước phong kiến. Quan hành pháp xử án tại nha môn dựa trên luật pháp của triều đình và các quy ước của xã hội phong kiến. Mặc dù ở cấp trung ương tồn tại cơ quan chuyên trách xử án Đại lý Tự song ở các cấp chính quyền địa phương lại không tồn tại một cơ quan tản quyền kiểu này. 

Ở phương Tây, thuyết phân quyền được hình thành từ sớm trong lịch sử tư tưởng nhà nước và pháp lý thế giới. Ở mỗi thời kỳ và mỗi nhà tư tưởng có mỗi nhận định khác nhau về sự phân quyền. Có người cho rằng phải chú trọng nhánh lập pháp vì đây là nơi làm ra hiến pháp và luật pháp - định cơ chế hình thành và hoạt động của bộ máy nhà nước và những luật lệ cho xã hội. Cũng có người cho rằng phải chú trọng quyền cho nhánh hành pháp vì thực tiễn hành pháp gánh vác trọng trách điều hành xã hội, ảnh hưởng trực tiếp đến đời sống người dân và cuối cùng lại có những người bảo vệ nhánh tư pháp, bởi đây là nơi sau cuối người dân tìm thấy công lý và để kiểm soát những nhánh còn lại. Ai cũng có cái lý của mình, song trong việc tổ chức bộ máy nhà nước của một quốc gia bắt buộc phải lựa chọn một mô hình cụ thể nào đó. 

Những người ủng hộ lập pháp trội có lý khi cho rằng lập pháp tạo ra các trật tự nhờ các sản phẩm của nó do vậy cần phải gia tăng quyền lực để cho ra những sẩn phẩm chất lượng tốt và thực hiện quyền giám sát tối cao hiệu quả hơn. Song lập luận này vấp phải những điểm hạn chế mà qua thực tiễn vận hành của các quyền đã không thể tìm ra cách giải quyết. Luật pháp dù tinh hoa đến đâu nhưng những người áp dụng, thi hành và bảo vệ yếu kém, cố tình bẻ cong luật pháp thì cuối cùng sự anh minh của nghị viện chỉ nằm trên giấy tờ. 

Những người ủng hộ hành pháp trội cũng có lý lẻ của riêng họ khi mà hành pháp là nhánh gánh vác nhiều công vụ hơn tất cả và mọi chính sách của hành pháp đều có tác động sâu, rộng và trực tiếp đối với đời sống dân chúng so với hai nhánh còn lại. Song vấn đề là ở chỗ chính đặc tính này lại làm nảy sinh nguy cơ lạm quyền khi nhánh này nắm quyền lực vượt trội. Hành pháp với đặc tính nắm giữ và thi hành quyền cưỡng chế mạnh mẽ khi được bảo đảm rằng địa vị của nó cao hơn hai nhánh còn lại thì một khi tha hoá, sự phá hoại của nó thật khó tưởng tượng được. Lịch sử cũng đã chứng minh rằng các nhà độc tài đa số xuất thân từ nhánh hành pháp.

Đến lượt quyền tư pháp trội mang lại cho quyền tư pháp khả năng thực thi quyền phân xử và chế tài các vi phạm của cả nhà nước và công dân song lại mang đến nguy cơ khủng khiếp khi nó móc nối với quyền hành pháp để tạo ra một liên kết siêu quyền lực có khả năng biến mọi sản phẩm của nhánh lập pháp thành trò đùa.

Vậy mô hình nào nên lựa chọn cho nhà nước pháp quyền? Đó là mô hình mà Montesquieu đã đề xướng. Trong cuốn Tinh thần pháp luật ông viết: “Khi quyền lập pháp được sát nhập với quyền hành pháp và tập trung vào trong một người hay một tập đoàn thì sẽ không có tự do được bởi vì người ta có thể sợ rằng chính nhà Vua hay Nghị viện ấy sẽ làm ra những đạo luật độc đoán để thi hành một cách độc đoán. Sẽ không có tự do nếu quyền xét xử không được phân biệt với quyền lập pháp và quyền hành pháp. Nếu quyền xét xử được sát nhập vào quyền lập pháp, thì sẽ không có tự do. Nếu quyền xét xử được nhập vào quyền hành pháp thì thẩm phán sẽ trở thành những kẻ áp bức… Mọi thứ sẽ bị biến mất cả nếu chính một người, hay chính một tập đoàn các thân hào hay các quý tộc hay bình dân hành sự cả ba quyền: quyền làm luật, quyền thi hành các quyết nghị chung và quyền xét xử các tội phạm hay các vụ “tranh chấp giữa các tư nhân””. Ý nghĩa của mô hình này là làm cho tam quyền được cân bằng trong thế kiểm soát và kiềm chế lẫn nhau.  

Nếu nhánh lập pháp sở hữu quyền đại diện cho quyền lực của dân chúng, nhánh hành pháp nắm giữ quyền cưỡng chế thì nhánh tư pháp dường như yếu thế hơn. Quyền lực của tư pháp thường được trao bởi nhánh lập pháp, các cơ chế bảo đảm cho hoạt động tư pháp lại được thực hiện bởi quyền hành pháp. Bởi thế, để vận hành được mô hình tam quyền trong nhà nước pháp quyền, trước hết phải làm cho quyền tư pháp cân bằng với lập pháp và hành pháp.

Tính độc lập của quyền tư pháp được thể hiện qua một số nội dung sau:

- Tư pháp là một thiết chế độc lập: Tư pháp vốn dĩ có sự ra đời sau hai nhánh quyền lực còn lại. Cho đến ngày nay sự ra đời của nó trong tổ chức quyền lực một quốc gia cũng có đặc điểm tương tự. Tuần tự đó thường là nhánh lập pháp sẽ được hình thành trước thông qua cuộc bỏ phiếu phổ thông, sau đó hoặc hành pháp được bầu lên với cách thức tương tự hoặc do lập pháp chọn ra. Cuối cùng có thể là lập pháp, có thể là hành pháp hoặc cả hai cùng định ra tư pháp. Chính cách thức tổ chức này đã khiến cho tư pháp có một sợi dây nào đó lệ thuộc với một trong hai hay cả hai nhánh còn lại. Việc tư pháp độc lập trước hết phải làm cho nhánh quyền lực này độc lập về mặt thiết chế. Nghĩa là sự ngang hàng nhau và xoá hẳn mặc cảm ra đời sau của nó. Thiết chế tư pháp độc lập yêu cầu những quan toà phải quên đi ơn huệ của những người bầu lên mình để chuyên tâm tìm kiếm công lý một cách khách quan. Ở một số quốc gia có sự nhất nguyên và nhất đảng chính trị sự độc lập về mặt thiết chế của tư pháp còn thể hiện ở khả năng độc lập của nó đối với đảng cầm quyền. Nếu như lập pháp và hành pháp đều là những nhánh quyền lực mang yếu tố chính trị sâu sắc thì tư pháp tốt nhất phải là một thiết chế vô tư, không ủng hộ hay phản đối một quan điểm chính trị nào ngay cả khi đó là quan điểm của những người đa số và do một đảng duy nhất lãnh đạo. Bởi sự ủng hộ hay phản đối này sẽ là nguồn cơn đưa những cảm xúc cá nhân vào việc phân xử của những người làm công việc bảo vệ luật pháp.

- Thẩm phán phải độc lập về chính trị: Thẩm phán như một đại diện của nhánh tư pháp phải có sự độc lập về địa vị đối với những quan chức chính trị, hành chính. Đồng thời thẩm phán cũng phải độc lập với hội thẩm, với bộ phận công tố, cơ quan điều tra và những tác động khác ngoài luật pháp. Yếu tố vô cùng quan trọng là thẩm phán phải độc lập với chính trị. Chính trị vốn là nghệ thuật để đạt và sử dụng quyền lực. Ngoài những quyết sách đúng đắn thì các mánh khoé, thủ đoạn là công cụ giúp những nhà chính trị đạt được mong muốn của mình. Xét cho cùng, chính trị và tư pháp là hai phạm trù theo đuổi những mục đích khác nhau. Nếu chính trị nhắm đến sự thoả mãn quyền lực thì cái đích tư pháp là công lý. Công lý chỉ được tìm thấy bởi sự công chính, liêm mình chứ không phải bằng thủ đoạn hay mánh khoé. Bởi thế, thẩm phán phải đoạn tuyệt với chính trị, phải độc lập tuyệt đối theo hướng đã là thẩm phán thì không thể là quan chức chính trị, thậm chí “không được nói chuyện chính trị” như ở Hoa Kỳ. 

Giả sử người thẩm phán công khai theo một đảng chính trị nào đó, tính liêm chính của người ấy có cơ sở để bị nghi hoặc. Bởi việc là thành viên của một đảng chỉ rõ quan điểm và định hướng chính trị của người thẩm phán. Tất yếu là theo quan điểm này sẽ chống quan điểm khác. Thật khó để người thẩm phán có thể phán quyết với một tấm lòng công minh và công bằng khi đứng trước những người mang quan điểm chính trị đối lập với mình. Điều ngược lại xảy đến khi ông ta đối diện với người phạm pháp cùng tư tưởng đảng phái. Và tất thảy những nguy cơ đó đều có thể phá vỡ hoàn toàn một nền tư pháp, làm nó lệ thuộc nặng nề vào chính trị.

Ở một số các quốc gia theo chế độ đơn đảng, sự độc lập của thẩm phán đối với chính trị là rất yếu. Thẩm phán sẽ là người của đảng phái đó, thậm chí nắm luôn cả những chức vụ của đảng phái chính trị đó ở cấp của mình. Điều này thật tệ hại. Bởi sự hiện diện của nhiều vai trong một con người sẽ làm lẫn lộn vai trò của người thẩm phán và như một lẽ tất yếu, đôi khi người thẩm phán sẽ ưu tiên các vai khác có tác động mạnh mẽ đến sự tồn tại hay thăng tiến của vai tư pháp. Nói một cách ngắn gọn hơn, sự lẫn lộn này nhiều khi biến tư pháp trở thành một nhánh thần phục của quyền lực chính trị. 

- Thẩm phán phải độc lập trong phán xét: Thẩm phán là người đưa ra phán quyết quan trọng nhất trong việc tìm kiếm công lý. Nếu thẩm phán không độc lập, thật khó để có một nền tư pháp độc lập. Thẩm phán ngoài dựa vào luật pháp để phán xét, thì trong môi trường pháp quyền, còn phải dựa vào cả lương tri. Nếu thẩm phán chỉ dựa vào luật pháp và đối chiếu nó với những sự kiện thực tiễn rồi đưa ra phán xét thì đó là một “cái máy đối chiếu” không hơn không kém. Như đã từng khẳng định, luật pháp vốn khô cứng và đôi khi, trong một hệ quy chiếu nào đó chính luật pháp lại trở nên bất công. Để giảm tính khô cứng và tránh các bất công đó, thẩm phán cần phải sử dụng đến cả lương tri của mình để xem xét một người có tội hay không. Nguyên tắc này thoạt đầu dường như ẩn chứa sự mâu thuẫn. Bởi rõ ràng nhà nước pháp quyền phải thượng tôn luật pháp, nay bản thân nó lại chẳng trở thành yếu tố duy nhất để tìm ra công lý. Tuy nhiên, nếu hiểu sâu hơn về bản chất vấn đề, rõ ràng sự tồn tại của những “luật cao hơn” và yếu điểm của luật thực định đã cho thấy rằng ngoài luật pháp, lương tri của quan toà trở thành yếu tố không thể thiếu để tìm ra công lý. 

Lương tri của quan toà là một khái niệm trừu tượng và ít được sử dụng một cách chính thức trong khoa học pháp lý. Song đối với các nền tư pháp thừa nhận hệ thống án lệ, khái niệm này phổ biến và là một yếu tố cần thiết của giai đoạn xét xử. Lương tri được hiểu là những lý lẻ của lương tâm. Lương tri quan toà chính là việc sử dụng lương tâm của thẩm phán để suy xét một hành vi là đúng hoặc sai. Sự suy xét ấy căn cứ vào các biểu hiện, tính chất của hành vi bị cho là phạm pháp mà những biểu hiện hoặc tính chất đó không được pháp luật quy định hoặc quy định thiếu rõ ràng. Lương tri của quan toà phù hợp với đạo đức và các giá trị khác thuộc về luật tự nhiên.

Trong một phiên toà truy tố Tom Jeamson ở Anh, vì tội chạy xe quá ngưỡng cho phép để xử phạt hành chính, người thẩm phán đã sử dụng đến lương tri của quan toà để xét định hành vi của anh ta. Câu chuyện diễn ra như sau: Vào một buổi tối ở vùng ráp danh giữa nội thành và ngoại ô London, Tom Jeamson đã đi vào đường đô thị với tốc độ vượt 47km/h so mức tối đa cho phép. Sau đó chính quyền đã quyết định khởi tố Tom Jeamson với cáo buộc cố ý gây nguy hiểm cho cộng đồng. Trong phiên toà, anh bị đề nghị mức án từ 1 đến 3 năm tù giam bởi bộ phận công tố. Song khi biết được hành động đó của Tom Jeamson là để kịp gặp người mẹ đang hấp hối của mình ở bệnh viện và hiện thời bà ấy đã qua đời. Đứng trước những thách thức về công lý và đạo đức, thẩm phán đã tuyên đại ý rằng: Tom Jeamson đã phá vỡ các quy ước của luật pháp để theo đuổi một giá trị đạo đức mà xã hội thừa nhận. Thật không công bằng nếu chúng ta áp đặt một cách cứng nhắc các hình phạt của luật pháp mà điều đó vi phạm giá trị đạo đức. Luật pháp vốn sinh ra là để răn đe, không phải chỉ để chế tài. Trong trường hợp này, rõ ràng Tom Jeamson đã hối hận về việc mình làm và dù sao việc đó đã không gây ra hậu quả và quan trọng hơn luật pháp đã đạt được ý muốn của nó khi làm cho người ta cảm thấy hối hận. Nhân danh thẩm phán và nhân danh công lý tôi cho rằng Tom Jeamson nên được tuyên là vô tội và tôi cũng tin rằng luật pháp cũng sẽ không vì điều đó mà trở nên vô hiệu.

Rõ ràng trong trường hợp này lương tri đã giúp người thẩm phán đưa ra phán quyết của mình mà không dựa và những quy định cứng nhắc của luật pháp. Thoạt nhìn, hành động này hàm chứa sự đối lập với nguyên tắc pháp luật thượng tôn. Song nó lại chính là giá trị để giúp cho vị trí thượng tôn ấy của luật pháp được bền vững. Luật pháp dù hôm nay hay mấy mươi năm sau nữa cũng không phủ nhận được yếu điểm lạc hậu hơn các quan hệ xã hội của mình. Nếu chỉ chăm chăm áp dụng một cách khô cứng luật pháp vào những quan hệ xã hội với những tình tiết không được tiên liệu trước trong luật pháp thì thậm chí, công lý không những không được thực thi mà còn gây ra tai hại. Dân chúng chỉ tin vào lẽ phải và nếu như trong một trường hợp nào đó, luật pháp hà khắc mà bỏ qua lẽ phải thì chính luật pháp sẽ tự đánh mất niềm tin về mình nơi dân chúng. Sự vận dụng lương tri của quan toà vào những trường hợp như viện dẫn trên là cần thiết để tránh nguy cơ mất niềm tin như thế.

Tuy nhiên, không phải ở đâu người thẩm phán cũng dám vận dụng lương tri trong phán xét, ngay cả ở các quốc gia tự cho mình là nhà pháp quyền. Bởi đi liền với việc viện dẫn lương tri là khả năng về chịu trách nhiệm của quan toà. Trong hệ thống thông luật, lựa chọn này được bảo đảm bằng các án lệ, nhưng trong hệ thống dân luật, ngoài luật văn bản ra không thừa nhận những hình thức tồn tại khác của luật pháp, bởi vậy, việc vận dụng lương tri của quan toà không có căn cứ bảo vệ, thậm chí chính luật văn bản lại trở thành cơ sở để khép tội họ. Hiện nay, ở các quốc gia theo hệ thống dân luật cũng đã bắt đầu công nhận án lệ. Tuy không cởi mở như các quốc gia thông luật, song biểu hiện này tiên phong cho xu hướng thừa nhận luật tự nhiên, thừa nhận án lệ và thừa nhận giá trị thiêng liêng của công lý.

Một xu hướng tiêu cực mà nhà nước pháp quyền phải tránh khi trao quyền tuỳ nghi cho toà án là sự tuỳ tiện trong việc sử dụng quyền này. Tuỳ nghi và tuỳ tiện vốn là hai khái niệm có những tính chất khác nhau. Nếu tuỳ nghi là những hành xử của toà án trong một chuẩn mực cho phép (bởi luật pháp và luật tự nhiên), thì tuỳ tiện lại là một trạng thái phá bỏ các chuẩn mực ấy. Quyền tuỳ nghi của quan toà là cần thiết để hạn chế sự khô cứng của luật pháp. Không những vậy, quyền tuỳ nghi là biểu tượng cho sự độc lập của toà án, là điều kiện để quan toàn viện dẫn đến lương tri. Tuy nhiên, cần cẩn trọng để quyền tuỳ nghi không bị biến tướng thành quyền tuỳ tiện. Tuỳ tiện không chỉ xô đổ các chuẩn mực, gây ra những oan sai mà còn làm cho biểu tượng công lý xưa vốn khó đoán định, nay lại càng thêm phần mơ hồ.

- Thẩm phán phải độc lập về chế độ nghề nghiệp: Thẩm phán là một nghề đặc thù trong hệ thống quyền lực nhà nước. Ngoài yêu cầu độc lập về chính trị thì đảm bảo cho sự độc lập của thẩm phán phải kể đến những cơ chế đảm bảo về chế độ nghề nghiệp. Ngoài những phương tiện pháp lý và cơ học hỗ trợ cho hoạt động nghề nghiệp của mình, cần phải nhắc đến sự đảm bảo thời gian tại vị và mức lương tương xứng cho thẩm phán. Thời gian tại vị là vấn đề ảnh hưởng nhiều nhất đến lòng trong sáng của người thẩm phán bên cạnh sức hút của kim tiền. Người được bổ nhiệm thường lo lắng đến khả năng tái nhiệm của mình ở nhiệm kỳ tới. Sự tái nhiệm của thẩm phán sẽ do một cơ quan hoặc một cá nhân thuộc nhánh quyền lực khác quyết định - điều này là hiển nhiên vì cho đến nay, trong giới hạn nghiên cứu của quyền lực nhà nước chưa thấy có ghi nhận nào về việc nhân dân trực tiếp bầu ra thẩm phán. Chính thực tế này đã đẩy thẩm phán xuống vị trí thấp hơn người bổ nhiệm hoặc chính bản thân người thẩm phán sẽ xác lập vị trí này cho mình để có được cơ hội tái nhiệm hoặc được bổ nhiệm ở vị trí cao hơn. Điều này ảnh hưởng rất lớn về khả năng độc lập ra phán quyết của thẩm phán, đặc biệt đối với các vụ án ít nhiều có liên quan đến những người nắm quyền bổ nhiệm. Do đó, ở một số quốc gia trên thế giới đã pháp lý hoá nhiệm kỳ suốt đời cho thẩm phán. Nhiệm kỳ suốt đời là đảm bảo quan trọng về mặt thời hạn nắm giữ quyền xét xử của một thẩm phán giúp tránh được những sa ngã của tình trạng nhiệm kỳ hạn định. Người thẩm phán được tại vị suốt đời nếu không mắc phải những lỗi lầm về mặt kỹ thuật hay đạo đức đến mức cơ quan bổ nhiệm có thể luận tội để phế truất hoặc sức khoẻ, sự minh mẫn và thời gian hoặc tất cả chúng không còn đủ để người thẩm phán tiếp tục thực hiện công vụ. Hoa Kỳ và Anh là hai quốc gia tiêu biểu cho sự ghi nhận này. Mặc dù trên thực tế, các thẩm phán đều xin từ nhiệm khi đã luống tuổi và một số thẩm phán khác bị kết tội bởi nghị viện, nhưng cơ chế này giúp cho những người thẩm phán liên bang Hoa Kỳ có những quyết định thể hiện sự độc lập của mình trước tổng thống và trước cả nghị viện suốt hàng trăm năm qua.

Tiền lương tương xứng cũng là một yếu tố cần thiết nhằm duy trì sự độc lập của toà án. Nhà lãnh đạo kiệt xuất của Singapore - Lý Quang Diệu đã không sai khi cho rằng: Một khoản tiền lương tương xứng với công việc để giúp cho người viên chức nhà nước dư giả sẽ là động lực chính yếu giúp người đó công tâm và không tìm cách tham nhũng. Đối với trường hợp thẩm phán, nó cũng có giá trị tương tự. Thẩm phán xét đến cùng cũng là một con người. Dù cho ý thức pháp luật của họ có cao hơn những người khác trong cộng đồng song chẳng lấy gì đảm bảo rằng họ sẽ một lòng tôn thờ những giá trị pháp lý ngay cả khi thiếu thốn, túng quẫn. Việc đảm bảo một mức lương tương xứng với chuyên môn và phẩm giá của họ, giúp họ không chỉ trang trải đủ cho gia đình và dư giả để dùng chúng vào một cuộc sống chất lượng cao hơn là một điều hợp lý để giữ cho họ không phải sa vào những suy nghĩ thấp kém của kim tiền. Đó là một cái giá hợp lý, thậm chí là rất rẻ để đánh đổi lấy những giá trị công lý cho xã hội. Ngay từ thời kỳ phong kiến, nhiều quốc gia cả Đông lẫn Tây đã có chính sách về tiền “Dưỡng liêm” nhằm duy trì sự liêm chính của quan lại. Thời xưa đã vậy, nay càng cần hơn. 

Tiền lương của thẩm phán còn phải tăng tịnh tiến theo sự biến động của giá cả. Người thẩm phán cần giá trị mua sắm thật sự của đồng lương không khác gì dân chúng mong mỏi giá trị thực tiễn của công lý. Cả hai đều không cần đến hình thức hay sự nhân danh.

5.2. Thẩm phán phải tìm ra luật và nắm quyền giải thích luật

Thẩm phán là người đại diện cho nhánh quyền tư pháp của một quốc gia và đại diện cho công lý của một xã hội pháp quyền. Thẩm phán phải được trao hai quyền quan trọng đối với luật pháp, bao gồm: tìm ra luật và giải thích luật. 

Tìm ra luật là một khái niệm tương đối lạ lẫm ở các quốc gia chưa rũ bỏ được bóng dáng của nền pháp luật chuyên chính. Bởi lẽ, trong môi trường này tư duy về luật pháp chỉ chấp nhận sự sáng tạo (làm ra) bởi nhà nước là nguồn gốc duy nhất. Tuy nhiên, trong nhà nước pháp quyền, phải thống nhất một định đề hết sức quan trọng là: Luật pháp vốn dĩ luôn tồn tại ở trạng thái tự nhiên, nó như chân lý, sẽ được con người tìm ra chứ không phải được sáng tạo ra. Vậy ai sẽ giữ vai trò tìm ra luật? và tìm nó bằng cách nào?

Lần lượt chúng ta cùng bàn đến khả năng tìm ra luật của các cơ quan đại diện cho ba nhánh quyền của một nhà nước. Trướt hết để phù hợp với tính liền mạch của quyền lực ta nên xét bàn nhánh lập pháp trước, sau đó mới là hai nhánh còn lại.

Nghị viện đại diện cho nhánh lập pháp (ở đây ta dùng để chỉ nghị viện trung ương ở nhà nước đơn nhất và nghị viện liên bang ở các nhà nước có cấu trúc liên bang. Nghị viện ở cấp thấp hơn ở một số quốc gia cũng có quyền lập pháp, song xét đến cùng luật pháp của các cấp này cũng phải trong khuôn khổ của cấp trung ương, do đó chỉ cần xét đến cấp cao nhất là đủ). Thông thường nghị viện đều được thừa nhận là nơi làm ra hiến pháp và các văn bản luật (bộ luật, đạo luật, luật...), nhưng rất hiếm, thậm chí cho đến nay chưa thấy có ai nêu ra một cách chính thức rằng nghị viện có chức năng tìm ra luật. Từ “làm luật” của nghị viện có ý nghĩa hay ho hơn nhiều từ “ban hành luật” hay “lập pháp”. Bởi “làm luật” cũng như “làm bánh” của người thợ làm bánh, sẽ phản ánh các bước để tạo ra sản phẩm cuối cùng, nghĩa là chú ý đến trình tự của nó. Người thợ bỏ qua vài khâu như pha tỷ lệ, nhào bột, nướng bánh, hoặc chỉ một trong số chúng, chiếc bánh sẽ chẳng thể thành hình. Làm luật ở nghị viện cũng vậy và cũng chính vì thế để miêu tả chức năng của nghị viện nên dùng từ “làm luật” mà không cần đến từ ngữ nào khác.

Vậy điều gì khiến cho nghị viện khó để được thừa nhận là cơ quan tìm ra luật? Nguyên do xuất phát từ bản chất của nghị viện. Có người từng cho rằng nghị viện tập hợp những kẻ đỏng đảnh. Điều này dưới những góc nhìn nhất định cũng có cái lý của nó. Nghị viện vốn là tập hợp những nghị sĩ đại diện cho cảm xúc và ý nguyện của dân chúng. Thực tế dân chúng vốn có tính bất ổn về cảm xúc, người nghị sĩ tuy cố gắng phân định và lựa chọn những cảm xúc đa số mang vào nghị trường, song đôi khi sự phân định này là tương đối và cảm xúc thiểu số thỉnh thoảng cũng phải xét đến hoặc tự nó sẽ trỗi dậy lấn át các quyết định. Bởi vậy, nghị viện là tập hợp của những cảm xúc lộn xộn, thiếu ổn định. Tuy nhiên, đó không phải là chủ đề chính khiến cho nghị viện không là biểu trưng cho việc tìm ra luật. Điều căn bản là ở chỗ những nghị sĩ này thường chỉ làm luật thông qua cảm quan vĩ mô nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội một cách chung nhất, thay vì có đủ kinh nghiệm thực tiễn để thấy được những biểu hiện hay các quan hệ vi mô hơn nhằm phát hiện ra những điều luật mới. Điều này cũng đồng nghĩa, chỉ những cơ quan hay cá nhân nào gắn bó với thực tiễn, tiếp xúc trực tiếp với các quan hệ xã hội mới có được điều kiện nhận diện ra điều đó.

Chính phủ đại diện cho nhánh hành pháp - nhánh quyền lực bao trùm lên toàn xã hội ở cả gốc độ vi mô lẫn vĩ mô. Chính phủ vì thế nắm ưu thế là cơ quan áp dụng luật pháp vào thực tiễn rộng lớn nhất. Nhưng điều gì đã khiến cho chính phủ giống như nghị viện - không được thừa nhận quyền tìm ra luật?

Lĩnh vực áp dụng pháp luật của chính phủ rộng khắp và cũng chính điều đó khiến cho chính phủ nắm rõ ở đâu, lĩnh vực nào có nhu cầu điều chỉnh bởi những quy phạm luật pháp gì. Thực tiễn cho thấy ở hầu hết các quốc gia, đa số nguồn gốc của các bộ luật đều do chính phủ đề xướng và khởi thảo. Tuy nhiên, bản thân những gì chính phủ phát hiện ra chưa thành luật ngay mà phải thông qua những thủ tục phức tạp của nhánh lập pháp. Những phát hiện ấy có thể được trở thành luật nếu nhánh lập pháp đồng ý thông qua, nhưng sẽ chẳng là gì nếu xảy ra điều ngược lại. Bởi vậy, chính xác thì chính phủ tìm ra những bản dự luật - thứ sẽ khiến nhiều người lầm tưởng đến khả năng tìm ra luật của chính phủ.

Điều ngược lại xảy ra với toà án, khi quan toà có quyền viện dẫn những giá trị đạo đức hay những chuẩn mực hành xử mà luật thực định không quy định hoặc quy định thiếu chi tiết. Những viện dẫn này không cần phải thông qua bởi một cơ quan thứ hai nào và nó có hiệu lực ngay với bản án được phán xét. Đương nhiên, để làm được điều này, phải đặt hệ thống tư pháp nói riêng và rộng ra là hệ thống tam quyền trong trạng thái chấp nhận cả luật thành văn lẫn tập quán và tiền lệ pháp. Chính sự chấp nhận này là cơ sở vừa cho phép toà án viện dẫn những giá trị ngoài luật vừa là “kim bài miễn tử” cho các bản án dựa trên những phát hiện căn cứ mới mà người thẩm phán đã tìm ra - những án lệ có giá trị luật pháp.

Để tìm ra được luật, đòi hỏi thẩm phán phải là người vừa uyên bác về mặt pháp lý vừa chứa đựng sự bác ái của tâm hồn, vừa nắm chắc các quan hệ pháp luật thực tiễn vừa thấu hiểu được những giá trị của luật tự nhiên. Và không chỉ để phục vụ cho việc tìm ra luật, xuyên suốt của hành trình bảo đảm công lý trong nhà nước pháp quyền, việc gì cũng đòi hỏi người thẩm phán phải có đầy đủ những phẩm chất như vậy. 

Giải thích luật cũng là một quyền quan trọng của nhánh tư pháp. Không ít quốc gia trên thế giới hiện nay trao quyền giải thích luật cho chính nghị viện hoặc cơ quan thường trực của nó. Điều này được biện minh chủ yếu xoay quanh lý lẽ luật phải được giải thích bởi chính người ban hành. Nó hoàn toàn có lý, chẳng ai hiểu hết ý nghĩa của câu từ trong luật pháp bằng chính người tạo ra nó, song vấn đề nằm ở việc thực hiện quyền này trên thực tế.

Nghị viện vốn là một cơ quan không thường xuyên và thiếu ổn định và quan trọng hơn bản thân nó ít tiếp xúc với dân chúng hơn bất kỳ cơ quan nào trong bộ máy tam quyền. Thêm vào đó, mặc dù tồn tại một cơ quan thường trực của nghị viện song cơ quan này không tìm thấy được những giải pháp khả thi nào để giải thích luật một cách hiệu quả. Trong khi đó, về phía dân chúng sẽ chẳng có nhiều trường hợp người dân tìm đến cơ quan này chỉ để được giải đáp một thắc mắc nào đó trong một đạo luật mà họ quan tâm. Tình thế này khiến cho việc nghị viện giải thích luật xét về lý là đúng đắn song lại bất khả thi trên thực tiễn. 

Ở mặt khác, chính phủ mặc dù có độ bao phủ toàn xã hội, tiếp xúc rộng rãi với dân chúng và quản lý nhiều mặt đời sống của họ, nhưng chính điều này khiến cho chính phủ luôn bị canh chừng về quyền tuỳ nghi. Tuỳ nghi của chính phủ hay tuỳ nghi hành chính vốn cũng là một con dao hai lưỡi mà thường thì trong điều kiện xã hội không có nền pháp luật hoàn mỹ, quyền này rất dễ bị lạm dụng. Mặc dù quyền tuỳ nghi xuất hiện như một tất yếu giúp các cơ quan hành pháp linh hoạt hơn trong quản lý, song vì khả năng bị lạm dụng của nó cũng mang tính tất yếu nên quyền này luôn bị hạn chế. Việc trao quyền giải thích luật pháp cho chính phủ sẽ đi ngược lại sự hạn chế đó. Chính phủ vốn là cơ quan chấp hành của nghị viện, điều hành nền hành pháp dựa trên những quy định được hiến hoá hay luật hoá do nghị viện đặt ra. Sự chấp hành này cũng là cách lập pháp kiềm chế quyền lực của hành pháp. Tuy chính phủ có quyền ban hành những văn bản áp dụng luật song phải trên tinh thần không trái với luật. Điều này tuy là một phân định giản đơn song là cơ sở để duy trì sự ổn định của hệ thống quyền lực nhiều quốc gia qua hàng trăm năm qua. Nếu trao cho chính phủ quyền giải thích luật, nghĩa là chính phủ có quyền tự lý giải những căn cứ để thực hiện chức năng chấp hành của mình. Đây là một tai hại đối với dân chúng. Bởi lẽ vì lợi ích của mình trong công việc điều hành, chính phủ sẵn sàng giải thích thiên lệch các điều luật theo hướng họ mong muốn, từ đó tăng mức tuỳ nghi của nhánh hành pháp. Trạng thái luật của nghị viện bị diễn giải không đúng với ý chí ban đầu của những nhà lập pháp sẽ làm giảm quyền lực của nhánh này và cho nhánh hành pháp đứng trên luật pháp, phá vỡ trạng thái pháp quyền.

Tư pháp có những ưu thế vượt trội để dành về mình phần giải thích luật. Công lý là động lực và cũng là mục đích hướng tới của hoạt động tư pháp. Công lý xoay quanh lẽ công bằng, quanh hình phạt thích đáng với tội danh và tha bổng cho người vô tội. Công lý được ghi nhận bởi luật pháp là thứ công lý chính danh nhưng đôi khi lại gây ra sự khó nhận biết hoặc mâu thuẫn với chính thứ công lý của xã hội thuần tuý hoặc có sự giằng xé về những giá trị công lý và bất công trong xã hội.

Tính khó nhận biết của các giá trị công lý được quy định bởi luật pháp nằm ở khả năng luận giải các vấn đề của nó mang tính đại diện, lấy ý chí đa số áp đặt lên ý chí thiểu số. Chính những chuẩn mực trong xã hội của những nhóm người thiểu số chưa từng ghi nhận những giá trị mà đa số cho rằng nó thuộc về lẽ công bằng khiến cho nhận thức về nó đối với những nhóm người thiểu số trở nên thật xa lạ. Hiểu rõ điều đó, đặc biệt trong những nhà nước đa sắc tộc và vùng miền nhưng nhà nước không thể khắc phục nó bằng cách ban hành những điều luật khác nhau để áp dụng những lẽ công bằng cho từng tộc người riêng rẻ. Đó sẽ là một việc làm bất khả thi và góp phần làm cho luật pháp thêm rối rắm hơn. 

Ở một phía khác, không phải khi nào những giá trị được cho là công lý do luật pháp ghi nhận cũng luôn phù hợp với những chuẩn mực về lẽ phải của cuộc sống hằng ngày, thậm chí ở nhiều ví dụ thực tiễn cho thấy chúng mâu thuẫn nhau. Luật pháp thực định ở một số các quốc gia cho rằng việc không che dấu và tố giác tội phạm là bổn phận và điều thuộc về lẽ phải mà một công dân phải làm. Họ đưa ra các chế tài để đảm bảo cho điều này được thực thi. Trong khi đó, dân chúng trong đời sống thường ngày của họ, ngoài những quan hệ luật pháp họ bị chi phối mạnh mẽ với các quan hệ đạo đức, gia đình, tôn giáo... khiến cho nếu thực hiện theo luật pháp để duy trì công lý theo lẽ này sẽ mâu thuẫn với những quan hệ tốt đẹp kia. Bởi việc tố giác những người trong gia đình khi họ phạm pháp hay giúp một thân hữu bỏ trốn bằng tiền bạc, phương tiện hoặc cả hai sẽ là hành vi trái với lẽ phải của luật pháp song lại phù hợp với những giá trị của đạo đức và nghĩa khí của con người. Vậy làm sao để tránh sự cứng nhắc của phán xét trong một số trường hợp mà đạo đức và nghĩa khí cần phải được xét đến bên cạnh luật pháp?

Đối với những trường hợp các giá trị công lý trong luật pháp gây ra những tranh cãi không có hồi kết lại mang những sắc thái khác biệt với hai nội dung vừa đề cập trên. Theo đó, không phải vì tính loại trừ các nhóm thiểu số hay sự mâu thuẫn với các giá trị đạo đức của lẽ phải trong luật pháp là vấn đề quan trọng trong sự tranh cãi. Những sự khác biệt trong tư duy của lý trí và sự phán xét của lương tri đã làm cho xã hội mất đi sự đồng thuận về một giá trị nào đó của công lý. Thông thường, những giá trị công lý này có lưỡng tính. Nghĩa là việc phân biệt rạch ròi đúng sai giữa chúng là điều khó hoặc không thể thực hiện được. Nói một cách dễ hiểu hơn, người ta có thể nhìn chúng với những cách nhìn đúng hoặc sai mà bên nào cũng cho thấy cái lý của họ. Ví dụ, ở một số quốc gia ghi nhận năng lực pháp lý của cá nhân có từ khi bào thai được hình thành từ tuần thứ 3 trong bụng người mẹ, điều này khiến cho hoạt động phá thai trở nên bất hợp pháp. Một bác sĩ giúp một phụ nữ phá thai trong thời kỳ này cũng bị xem là tội phạm trong nhóm giết người. Luật pháp quy định cả giả định lẫn chế tài một cách chặt chẽ nghĩa là luật pháp xem nó là lẽ phải mà những người bảo vệ luật pháp phải phán xét những người xâm phạm đến quan hệ pháp luật này như một cách để tìm kiếm và duy trì công lý. Tuy nhiên, một nhóm người khác, tiếp cận trên cơ sở suy xét đến hoạt cảnh đứa trẻ ra đời và sống trong hoàn cảnh túng quẩn của mẹ chúng hoặc chính mẹ chúng không mong muốn sự hiện diện của chúng trong cuộc sống của họ. Điều này còn đau khổ hơn so với việc bị loại bỏ ngay khi chưa đầy đủ hình hài và cảm xúc. Chính cách tiếp cận này đã đẩy nhóm ủng hộ cho phép phá thai tranh cãi gay gắt với nhóm cấm đoán hoạt động này. Dường như ai cũng có cái lý của họ khi mà nhóm đối lập kia lại cho rằng chẳng ai có quyền phế bỏ đi quyền sống của một sinh linh, ngay cả khi đó là một phôi thai chưa thành hình, thành dạng. Điều này cũng tương tự cuộc tranh luận đến gay gắt ở các nước đang lưỡng lự giữa việc bãi bỏ hay vẫn tiếp tục duy trì hình phạt tử hình. Nhóm ủng hộ bỏ cho rằng tử hình là hình thức đi tìm công lý theo nguyên tắc trả thù - vốn là một nguyên tắc kém văn minh và dễ để lại những dai dẳng của “oán báo oán”. Đồng thời, nhóm này cũng viện dẫn rằng, chẳng có ai có đủ quyền năng để cướp đi sinh mạng của một người khác kể cả nhà nước trừ chúa trời. Ngược lại, nhóm ủng hộ duy trì hình phạt cao nhất này bằng lập luận những lỗi lầm đã gây ra phải bị gánh chịu sự khổ đau bởi hình phạt tương xứng và khi những cá nhân đã không còn hội tụ đủ nhân cách và hành vi để tồn tại trong xã hội một cách hài hoà, thì khi đó nghiễm nhiên phải loại bỏ người đó ra khỏi xã hội. Sự tranh cãi này sẽ không bao giờ dừng lại ngay cả khi một trong hai quan điểm đã được pháp lý hoá bằng hiến pháp hoặc luật. Bởi trên hết, sự suy lý và lương tri của con người là thứ chi phối mạnh mẽ nhất lên niềm tin của con người về lẽ phải. Nó thôi thúc họ hành động để bảo vệ cho những giá trị mà họ cho là công lý. Vậy làm sao để công lý thực sự là của tất cả mọi người khi mà ở mỗi vụ việc đều có những tình tiết khác nhau, phù hợp với những giá trị thuộc về tư duy và tình cảm của các bên và bên nào cũng có cái đúng của riêng họ?

Ba thực tế này yêu cầu trong quá trình xét xử, trước khi kết luận số phận pháp lý của một con người, thẩm phán phải xét đến những giá trị khác ngoài luật pháp để đảm bảo rằng công lý không bị gượng ép một cách khô cứng cũng như duy trì được niềm tin của dân chúng lên hệ thống tư pháp. Đòi hỏi này có nghĩa là toà án phải nắm quyền giải thích luật. Khi toà án nắm quyền giải thích luật nghĩa là trong một giới hạn nhất định về quyền tuỳ nghi tư pháp, thẩm phán có quyền đưa ra những hướng giải thích luật pháp khác nhau để phù hợp với những tình tiết khác nhau của vụ án, qua đó đảm bảo rằng công lý sẽ đạt được một cách hợp lý, hợp tình. Đương nhiên quyền tuỳ nghi này phải được thực thi bởi những quan toà liêm chính, chí công vô tư và có một lương tri trong sáng và phải được giám sát chặt chẽ bởi cơ quan lập pháp quốc gia cũng như định ra sẵn các chế tài dành cho những thẩm phán cố tình lợi dụng đặc quyền này.

Thoạt đầu, có vẻ sẽ có nhiều thắc mắc về tính mâu thuẫn giữa quyền giải thích luật để duy trì khả năng tuỳ nghi của thẩm phán và tính tối thượng của luật pháp. Bởi ở đây, dường như luật pháp không phải là thứ duy nhất và mạnh nhất khi phán xét số phận pháp lý một con người mà thay vào đó lại nằm ở ý chí và lương tri của một quan toà. Song, nếu tiếp cận thận trọng sẽ thấy rằng, bản thân quyền này của thẩm phán nói riêng và hệ thống tư pháp nói chung không phải là một quyền lực riêng rẻ với những hành động có dã tâm đặt mình cao hơn và chi phối luật pháp. Ngược lại, quyền này trở thành một phần của công tác tư pháp, nó tồn tại để bổ khuyết cho yếu điểm khô cứng và thiếu chi tiết của luật pháp. Nói một cách dễ hiểu, quyền giải thích luật của nhánh tư pháp gắn liền với sự ngự trị của luật pháp trong một đất nước, là một phương tiện hay giải pháp để luật pháp hiện diện trong đời sống xã một cách mềm dẻo, hợp tình nhưng cũng đầy hợp lý và uy nghiêm.

5.2. Cứu cánh của luật pháp là công bằng, không phải trật tự

Nhiều người nhầm tưởng rằng chức năng tối thượng của luật pháp là thiết lập nên một xã hội trật tự. Nơi được phân thành những thứ bậc và mọi người ở đúng thứ bậc xứng đáng của họ. Đồng nghĩa với việc nơi đó theo một trật tự những người nắm quyền lực công có ưu thế tuyệt đối trước những người dân sự. Đây là một nhầm tưởng tai hại. Nó cổ xúy cho một trạng thái trật tự của bất công, một trật tự mang tính cơ học và hướng tới sự độc tài.

Sẽ tồn tại những khoảng lẫn lộn trong tư duy giữa trật tự và công bằng. Trật tự được định nghĩa thành hai cách gồm: (1) sự sắp xếp theo một thứ tự, một quy tắc nhất định và (2) tình trạng ổn định, có tổ chức, có kỉ luật. Trong khi công bằng được định nghĩa là: theo đúng lẽ phải, không thiên vị. Như vậy, trật tự là một trạng thái được quy ước và sắp đặt theo một ý chí nào đó. Trật tự không đồng thời kéo theo công bằng, thậm chí là cơ sở nhằm áp đặt và duy trì sự bất công. Ngược lại, công bằng đem đến những sự xứng đáng và lẽ phải, từ đó thiết lập nên những trật tự tự nhiên vững chắc. Vậy thì pháp luật duy trì lẽ công bằng cũng chính là đang xây dựng điều kiện để thiết lập trật tự. Đó là một vấn đề từ gốc rễ để có được một cây xã hội xanh tốt, nhiều cành lá.

Theo quan điểm của duy vật biến chứng và duy vật lịch sử, ở buổi đầu của chế độ tư hữu, những người nắm giữ quyền lực trong xã hội cùng với lực lượng thương nhân đã tạo ra một tầng lớp giàu có. Sự giàu có đó tăng lên theo thời gian đối lập lại với những người nghèo khó khác trong xã hội. Ý thức bảo vệ tư sản của người giàu cũng tăng lên tương ứng và sự bất mãn, ghen ghét, phẫn nộ của những người nghèo cũng ngày càng gay gắt hơn. Điều này đã làm xuất hiện một nguy cơ nhãn tiền, rằng những người giàu thiểu số sẽ dễ dàng bị những người nghèo chiếm đa số tấn công, cướp bóc của cải, tước đoạt quyền lực và đảo lộn trật tự xã hội đang có. Nhận thức được điều này, những người giàu liên kết lại với nhau lập ra những tổ chức bảo vệ cho lợi ích của họ, đồng thời định ra luật pháp để thiết lập những giới hạn hành động cho từng giai tầng - mà chủ yếu quy ước về bổn phận của những giai tầng nghèo khó và thấp kém hơn và bảo vệ lợi ích, quyền lực và tài sản của những người giàu có. Như vậy, thoạt đầu pháp luật sinh ra từ ý chí của những người cầm quyền trong xã hội nhằm bảo vệ lợi ích của họ trước số đông những người không có hoặc sở hữu ít tài sản. Việc sử dụng pháp luật như vậy ta tạm gọi là sử dụng pháp luật nhằm thiết lập trật tự xã hội.

Ở một khía cạnh khác, khi tiếp cận vấn đề dưới quan điểm của khế ước xã hội, rõ ràng pháp luật ra đời mang tính ôn hoà hơn. Dưới góc độ này, nhà nước là sản phẩm của một hợp đồng được ký kết bởi những thành viên trong xã hội về việc uỷ nhiệm cho một tổ chức nhân danh cộng đồng đứng ra quản lý xã hội, chăm lo lợi ích cộng đồng, giải quyết mâu thuẫn và bảo vệ sự an toàn cho họ. Điều này đối lập với sự ra đời do mâu thuẫn giai cấp gay gắt như cách tiếp cận ở trên. Chính sự ôn hoà này trong cách ra đời của nhà nước tạo điều kiện cho pháp luật được ra đời ở một vị thế mang tính xã hội hơn. Để áp dụng quyền lực được uỷ nhiệm của mình lên xã hội, nhà nước khế ước đã tạo ra luật pháp từ hai cách cơ bản gồm: thừa nhận những tập quán, thói quen được xã hội chấp thuận trong thời gian dài trước đó và nâng nó lên thành luật; và ban hành những luật mới để điều chỉnh các mối quan hệ xã hội. Cả hai cách này được thực hiện dưới sự giám sát và chấp thuận của những người đã từng ký vào bản khế ước và nhằm để đảm bảo công bằng xã hội. Như vậy, luật pháp dưới cách tiếp cận này hướng tới sự đảm bảo một xã hội được vận hành công bằng và bình đẳng của các lợi ích trong xã hội.

Như vậy, luật pháp ở hai cách tiếp cận khác nhau sẽ cho thấy được hai mục đích sử dụng nó. Một bên luật pháp là công cụ của kẻ cầm quyền nhằm thiết lập trật tự xã hội theo mong muốn của họ. Một bên pháp luật là những cơ sở chuẩn mực để tìm kiếm công lý và duy trì sự công bằng. Bên thứ nhất sắp đặt luật pháp dưới nhà nước và sẽ là nguồn cơn dẫn đến những nhà nước độc tài. Bên thứ hai đặt luật pháp cao hơn nhà nước và là cơ sở của nhà nước pháp quyền. 

Sự hiện diện của luật pháp trong xã hội nếu chỉ viện vào cứu cánh của trật tự thì minh chứng lịch sử từ nhà nước Phát xít sẽ khiến cho chúng ta thấy nó là một cách tư duy tai hại. Chẳng ai phủ nhận được rằng nhà nước Đức Quốc xã là một nhà nước có trật tự. Thậm chí nó là một nhà nước vô cùng trật tự dựa trên sự áp đặt quân sự. Lịch sử chính trị thế giới đã dạy chúng ta rằng quốc gia càng độc tài càng trật tự và ngược lại - sự trật tự củng cố cho những hành vi độc tài của chính quyền. Điều này là do thứ trật tự có được hoàn toàn là thứ trật tự nhân tạo, dựa trên ý chí của một lớp người muốn các giai tầng xã hội nằm trong vòng cương toả nhất định để dễ bề cai trị. 

Ngược lại, ở những nhà nước dân chủ, lẽ công bằng giúp cả dân chúng lẫn nhà nước hiểu được quyền và bổn phận của mình. Niềm tin về công lý giúp mọi người hành xử theo một trật tự tự nhiên và từ đó hình thành nên trật tự tự nhiên của xã hội. Giá trị này thể hiện rõ ràng cứu cánh của luật pháp đối với một nhà nước pháp quyền.

Như vậy, trật tự không đảm bảo cho sự hiện diện của công bằng. Nhưng sự công bằng lại đảm bảo cho một trật tự. Thậm chí, đó là một đảm bảo vững chắc.

5.3. Công lý theo thủ tục không phải công lý theo bản thể

Hầu hết các nghiên cứu đều thừa nhận rằng, hiện nay trong nền tư pháp quốc tế được chia làm hai xu hướng khá rõ rệt bao gồm Công lý theo thủ tục gắn liền với đa số các quốc gia theo hệ thống thông luật và Công lý theo kết quả gắn liền với các quốc gia theo hệ thống dân luật.

5.3.1. Công lý theo kết quả

Công lý theo kết quả là từ dùng để chỉ quá trình xét xử tư pháp chú trọng vào kết quả thay vì các thủ tục đi đến kết quả đó. Có cách gọi khác của công lý theo kết quả là công lý theo bản thể. Nhưng để dễ hình dung bản chất của nó trong sự đối sánh với công lý theo thủ tục, tác giả sử dụng từ Công lý theo kết quả. Ở những nền tư pháp thừa nhận công lý theo kết quả thường quan niệm rằng công lý chỉ xuất hiện khi những kết quả cuối cùng được tìm thấy và đôi khi dù vô tình hay hữu ý, quá trình xét xử tư pháp bỏ qua các giới hạn về thủ tục, thậm chí dùng các thủ đoạn điều tra để có được kết quả vượt qúa sự nghi ngờ hợp lý.

Công lý theo kết quả, với bản chất không chú trọng nhiều đến các thủ tục mà chỉ xem trọng đáp án của vụ việc đã khiến cho trong quá trình điều tra, xét xử tư pháp đã xuất hiện các “sáng tạo” nhằm đẩy nhanh việc tiến tới công lý theo quan niệm này. Các sáng tạo đó, thường là tiêu cực và xâm phạm đến những quyền quan trọng của bị can, bị cáo mà đáng nhẽ họ phải được thừa nhận và bảo vệ trước khi bị kết tội bởi toà án. Đây cũng chính là nguyên nhân cơ bản dẫn đến các bản án oán sai trên thế giới, đặc biệt ở những nền pháp luật có sự giám sát tư pháp lỏng lẻo, quyền lực của cơ quan điều tra vượt lên trên cả quyền lực của Toà án (án tại hồ sơ) và được thực thi một cách bí mật.

Ví dụ điển hình cho công lý theo kết quả đầy thuyết phục và gẫn gũi nhất là vụ án An Lạc Tam ở Sơn Đông, Trung Quốc hơn nửa thế kỷ trước. Năm 1955, An Lạc Tam nguyên là Phó phòng cảnh sát huyện Giao đã bị kết án tử hình với tội danh trộm cắp và giết người được thực thiện hơn 10 năm trước đó. Trong quá trình điều tra, các điều tra viên vì tư thù cá nhân đã mớm cung, đưa nhân chứng giả nhằm tạo ra các tình huống bất lợi, chống lại sự vô tội của bị cáo. Đặc biệt người được cho là nạn nhân trong vụ án vốn là con nợ của Tam đã chết do xuất huyết lúc sinh con, được thay đổi hồ sơ pháp y để phù hợp với tội trạng đánh đập con nợ cho đến chết mà các điều tra viên muốn gán cho An Lạc Tam. Với việc tra tấn, bức cung buộc Tam phải thừa nhận tội danh, Toà án dưới thời chính phủ Dân quốc đã tuyên bị cáo An Lạc Tam hình phạt tử hình. Nhưng tệ hại là, quá trình tuyên án và mức hình phạt được giữ kín, cho tới khi ra pháp trường, An Lạc Tam mới biết rằng mình sẽ bị tước đoạt quyền sống và gào khóc kêu oan.

Rõ ràng đây là một vụ án mà kết quả của nó đã định trước bởi các điều tra viên từ thành kiến và tư thù cá nhân. Đây chính là một trong rất nhiều các vụ án oan nổi tiếng thế giới do quá trình điều tra và xét xử tư pháp đã bẻ cong luật pháp theo hướng của công lý thủ tục mà không bị giám sát hay ngăn chặn bằng các thủ tục.

5.3.2.Công lý theo thủ tục

Công lý theo thủ tục nguyên nghĩa tiếng anh là “due process” được thừa nhận và coi trọng ở các nền tư pháp phương Tây, điển hình ở Anh và Mỹ. Công lý theo thủ tục còn được gọi bằng Pháp trình chính đáng, Tiến trình tố tụng chuẩn hay Trình tự tố tụng chuẩn. Có nghĩa chung là để đạt tới công lý, phải áp dụng một cách nhất quán các luật lệ và thủ tục đã tạo nên hê thống tư pháp theo định chế.

Công lý theo thủ tục nghĩa là trong quá trình tố tụng, để đạt được công lý, cơ quan tư pháp cần tuân thủ tuyệt đối các nguyên tắc và thủ tục đã định trước. Điều này bảo đảm quyền được xét xử công bằng của bị can, bị cáo. Đồng thời bảo đảm rằng, trước khi bị kết tội, những bị can, bị cáo phải được đối xử trên cơ sở nguyên tắc tôn trọng quyền con người, chống các hoạt động nhục hình, tra tấn và bức cung. Yêu cầu của công lý theo thủ tục bắt buộc cơ quan xét xử và các cơ quan hỗ trợ tư pháp, điều tra phải bằng nghiệp vụ cho phép, xác định các chứng cứ nhằm buộc tội các bị can một cách công bằng, tương xứng với thiệt hại mà bị can đã gây ra. Trường hợp các cơ quan này tiến hành các hoạt động trái quy định của pháp luật để tìm kiếm, khai thác và xác nhận các bằng chứng phạm tội sẽ không được thừa nhận là công lý theo thủ tục. Khi đó, thẩm phán có quyền huỷ bỏ những bằng chứng do việc vi phạm thủ tục tố tụng mà có và nếu trong trường hợp cơ quan điều tra, công tố không dẫn ra được những bằng chứng vượt qua sự nghi ngờ vô tội của bị can, bị cáo. Bồi thẩm đoàn và thẩm phán có thể tuyên huỷ bản án và tuyên trắng án. Như vậy, thực chất của công lý theo thủ tục là việc xét đến con đường tới công lý bằng việc tuân thủ các quy trình, nguyên tắc đã định trước chứ không phải là kết quả của nó.

Để có thể duy trì được công lý theo thủ tục, cần phải tuân thủ bốn nguyên tắc bao gồm: 

Thứ nhất, hệ thống pháp luật phải đầy đủ và công bằng về thể thức quyết nghị và thủ tục;

Thứ hai, pháp luật phải được định trước và phổ quát một cách rộng rãi, bảo đảm các công dân đều có khả năng tiếp cận thông tin về luật pháp;

Thứ ba, pháp luật phải được áp dụng một cách trong sáng trên nguyên tắc của pháp quyền, công khai và minh bạch;

Thứ tư, pháp luật phải được áp dụng một cách nhất quán, không có trường hợp cá biệt, các vụ án có tình tiết giống nhau phải được xử như nhau.

Công lý theo thủ tục gắn chặt với pháp quyền (rule of law). Theo các nghiên cứu đã chỉ ra rằng, pháp quyền có ba nguyên tắc cơ bản: Thứ nhất là tính thượng tôn của pháp luật. Không một cá nhân nào được đứng trên pháp luật kể cả chính phủ hay bất kể một thiết chế chính trị nào. Thứ hai, mọi người đều được bình đẳng trước pháp luật và không có ngoại lệ. Thứ ba và rất quan trọng là mọi quá trình tố tụng tư pháp đều phải tuân theo những thủ tục đã định trước, không có sự xê dịch và sáng tạo nào vượt qua mọi quy ước trên con đường đến công lý. Nguyên tắc thứ ba hàm chỉ đến công lý theo thủ tục, nếu một nền pháp luật vi phạm nguyên tắc của công lý theo thủ tục thì ở đó không được gọi là pháp quyền bởi các nguyên tắc còn lại sẽ bị vi phạm vì những tổn thương mà nền pháp luật ấy trên con đường tố tụng tư pháp đã gây ra cho dân chúng.

Công lý theo thủ tục được xác định là có vai trò quan trọng trong việc kiểm soát quyền lực của chính phủ và bảo vệ quyền con người, quyền của công dân. 

Công lý theo thủ tục được áp dụng triệt để điển hình tại Mỹ. Nơi mà nếu cảnh sát dùng vũ lực, tra tấn tinh thần và thể xác để tìm kiếm ra lời khai nhận tội, các công cụ hỗ trợ thực hiện tội ác, xác nạn nhân thì sẽ không được toà án công nhận và lúc đó, thẩm phán sẽ tuyên bố công lý đã không được thực hiện và một phương pháp dự liệu khác phải được triển khai để duy trì công lý theo đúng thủ tục đã định. Công lý theo thủ tục được bảo vệ bởi Tu chính án số 5 và số 9. Hai tu chính án quy định: “Không ai có thể bị tước đoạt mạng sống, tự do thân thể, hay tài sản, mà không thông qua chuẩn mực tố tụng trong luật pháp…”, “Nhà nước cũng không được phép tước đoạt mạng sống, tự do thân thể, hay tài sản của bất cứ ai mà không thông qua chuẩn mực tố tụng trong luật pháp…”.

Trong lịch sử nước Mỹ đã ghi nhận không ít các trường hợp công lý thủ tục chiến thắng công lý theo kết quả. Điển hình nhất là vụ án của cầu thủ bóng bầu dục lừng danh J.O. Simpson với bản án đi vào lịch sử tư pháp của quốc gia dân chủ này. J.O. Simpson bị cáo buộc là thủ phạm đã giết vợ cũ là Nicole Brown Simpson và người tình Ronald Goldman của vợ năm 1994. Mặc dù các giả thuyết và bằng chứng thu thập được trong quá trình điều tra của cơ quan cảnh sát đều tạo lập được căn cứ rõ ràng chống lại J.O.Simpson. Từ chiếc găng tay trái, tóc, máu và con dao được cho là đúng với mô tả từ người đã bán cho J.O được tìm thấy tại hiện trường. Thậm chí, tại nhà của danh thủ này còn tìm thấy các chứng cứ quan trọng khác như vết máu trên vô lăng chiếc xe của J.O, đôi tất màu xanh có dính máu của nạn nhân, lời khai của người lái xe về những bất thường trong lúc đợi đón J.O tại nhà và ngón tay bị thương tích được cho là có nguyên nhân mật thiết từ việc gây án của J.O. Tất cả các bằng chứng đó dường như là hoàn hảo để minh chứng rằng, chính J.O. Simpson chứ không phải ai khác là thủ phạm của vụ án. Duy chỉ có một điều - mà đó cũng chính là cơ sở để các luật sư biện hộ cho J.O thuyết phục bồi thẩm đoàn - là việc thu thập các bằng chứng và lời khai của cảnh sát vi phạm những thủ tục đã định. Cụ thể, quá trình lấy máu để phân tích “họ đã cho chiếu một đoạn băng ghi cảnh cô trợ lý tỳ một bàn tay lên đường bẩn, rồi dùng tay bẩn lau cái kẹp gắp bằng chứng, đánh rơi vài miếng gạc dính máu”, vụ việc này đã được thừa nhận bởi trợ lý điều tra. Trong khi đó, theo luật pháp Mỹ, việc khám xét nhà của J.O cũng được cảnh sát ghi hình như bao vụ khám xét khác. Tuy nhiên, điều tệ hại của các nhà điều tra là đã quên đặt lại giờ cho thiết bị quay phim đúng với giờ tiến hành khám xét. Chính điều này là lỗi thủ tục quan trọng nhất đẩy đa số các bằng chứng của cơ quan điều tra đi xa khỏi tính hợp lý và sự thật, giới luật sư đã khai thác sâu lỗi này để cáo buộc các thám tử đã tự tạo chứng cứ, mớm cung cho các nhân chứng và thực hiện quá trình điều tra trên cơ sở của sự phân biệt chủng tộc sâu sắc. Trước những lỗi thủ tục đã được chỉ ra đó, bồi thẩm đoàn dường như đã lắc đầu trước hầu hết các cáo buộc của phía điều tra và tuyên J.O. Simpson trắng án. Mặc dù đa số người dân Mỹ lúc ấy tin rằng, J.O có tội.

Như vậy có thể thấy rằng, công lý theo kết quả chú trọng đáp số của vụ việc và công lý ở đây được thực thi chỉ khi tìm ra sự thật bất chấp nguy cơ sự thật có thể bị thay đổi do việc vi phạm các thủ tục điều tra. Nói một cách dễ hiểu, dường như công lý theo kết quả trong một chừng mực nào đó theo đuổi một quan điểm xét xử tư pháp “thà bắt nhầm còn hơn bỏ sót”. Trong khi đó, công lý theo thủ tục lại rất chú trọng đến cách thức, trình tự tìm ra sự thật. Chân lý chỉ có thể được thực thi khi mọi thủ tục được tuân thủ. Trong sự đối sánh, có thể nói rằng công lý theo thủ tục theo đuổi quan điểm xét xử tư pháp “thà tha sót còn hơn bắt nhầm”.

5.4. Các bản án giống nhau phải được giải quyết như nhau

Mặc dù trong môi trường pháp lý Thông luật, án lệ trở thành một phần tất yếu của luật pháp và là môi trường lý tưởng để thực thi nguyên tắc các bản án giống nhau phải được xét xử như nhau, song trong xu hướng phát triển có sự thừa nhận, học hỏi giữa hai hệ thống pháp luật lớn trên thế giới, thì ở các quốc gia theo Dân luật cũng dần thừa nhận án lệ. Và điều này cũng có nghĩa rằng nguyên tắc các bản án giống nhau phải được xét xử như nhau trở thành điểm chung trong hoạt động tư pháp xét xử của hầu hết các quốc gia dân chủ trong thế giới đương đại.

Án lệ ở các quốc gia theo Dân luật thường được chia làm hai dạng: thứ nhất là các án lệ có vai trò giải thích luật và thứ hai là các án lệ tìm ra những cách thức giải quyết mới đối với những tình huống phát sinh trong thực tiễn mà luật chưa đề cập nhưng đã đề cập nhưng “tối nghĩa”. Cơ bản loại thứ hai gắn bó với nguyên tắc chúng ta đang bàn cũng như sự gắn bó giữa nó với hệ thống án lệ của các nước thông luật. Án lệ là sản phẩm tiêu biểu cho sự độc lập và sáng tạo của toà án dựa trên luật pháp và lương tri của quan toà. Đồng thời án lệ ra đời cũng để khắc phục được những yếu điểm về tính khô cứng của luật pháp. 

Theo lẽ thường thì nếu như pháp luật giả định được hết mọi quan hệ xã hội và đầy đủ các tình tiết xảy ra trong những mối quan hệ đó thì việc xét xử sẽ đơn giản và công bằng. Nhưng chẳng có nền pháp luật nào lại sở hữu được sự hoàn mỹ đó, do vậy các giả định chỉ mô phỏng những trường hợp chung, việc xem xét và định tội trao về cho toà án. Thẩm phán sẽ nắm quyền suy xét những biểu hiện khác nhau trong thực tiễn của hành vi nhằm đảm bảo đưa ra phán quyết hợp lý. Tuy nhiên, cũng từ đây mà xuất hiện những rắc rối về tính khách quan nếu như thẩm phán đó không có lương tri hoặc toà án bị mua chuộc. Sự trao quyền xem xét và xét đoán này của luật pháp cho toà án được gọi là sự tuỳ nghi tư pháp. Nếu khả năng xét đoán này bị mua chuộc thì bị gọi là sự tuỳ nghi tiêu cực và ngược lại, nếu giữ được liêm chính sẽ tiến hành được tuỳ nghi tích cực. Nói một cách khác, tuỳ nghi tư pháp là một con dao hai lưỡi mà trong tổ chức tam quyền nói chung và quyền lực tư pháp nói riêng người ta vừa phải duy trì khả năng tuỳ nghi tích cực nhưng lại ra sức ngăn chặn tình thế tuỳ nghi tiêu cực.

Một công cụ khác với án lệ nhưng cũng có vai trò tương tự đã khiến cho nhiều người nhầm nó là án lệ chính là Án mẫu. Cả án mẫu và án lệ đều là những quy chuẩn cho xét xử của toà án, song nếu sự ra đời của án lệ nhằm bổ khuyết cho cho những thiếu sót của luật pháp, thì án mẫu lại ra đời nhằm cụ thể hoá những quy định của luật pháp. Cụ thể, một án lệ chính là một bản án chứa đựng những phán quyết của toà án được đánh giá là phù hợp với lương tri, lẽ công bằng và được xã hội chấp nhận trong trường hợp pháp luật hiện hành chưa pháp lý hoá quan hệ xã hội hoặc pháp lý hoá song mức tuỳ nghi (mức trần và sàn) cách xa nhau, hoặc “tối nghĩa”. Án lệ sẽ được xem như luật tạm thời cho đến khi quan hệ pháp luật đó được pháp lý hoá. Nếu án lệ trái với sự ghi nhận chính thức sau đó thì án lệ sẽ bị bãi bỏ, quy phạm pháp luật mới sẽ trở thành căn cứ quan trọng cho việc xét xử. Ngược lại, án mẫu ra đời sau khi pháp luật đã ghi nhận một quan hệ xã hội nhất định và vì lẽ để đảm bảo cho các cấp trong hệ thống toà án được áp dụng pháp luật một cách đồng nhất, án mẫu được ban hành. Án mẫu có thể nói là một cách hướng dẫn áp dụng pháp luật của hệ thống tư pháp. 

Việc hiểu nhầm án lệ và án mẫu là một sẽ mang đến một vài nguy hại nếu ở góc độ tiếp cận tính chất để sử dụng chúng một cách hợp lý, song nếu xem xét nó trong nội dung đang bàn - sự phán xét như nhau cho các bản án giống nhau thì án lệ hay án mẫu cũng đều mục đích thiết lập và duy trì nguyên tắc này của nhà nước pháp quyền.

Thông thường ngoài trường hợp chưa có pháp luật ghi nhận, sẽ không hiếm gặp các trường hợp pháp luật có ghi nhận những hình phạt song chỉ định ra mức trần và sàn mà khoảng cách giữa hai mức này cách xa nhau. Ví dụ đối với tội tham ô tài sản pháp luật nhiều quốc gia quy định mức án từ 02 đến 10 năm tù giam. Như vậy khoảng từ 02 đến 10 năm là khoảng tuỳ nghi mà quan toàn được phép lựa chọn phù hợp với hoàn cảnh, các tình tiết liên quan (tăng nặng, giảm nhẹ), yếu tố nhân thân và trên hết phải phù hợp với lương tri của quan toà với sự công minh, vô tư khi tuyên án. Tuy nhiên, sẽ xuất hiện nguy cơ chính thẩm phán vịnh vào khả năng tuỳ nghi và lợi dụng lương tri của bản thân để lựa chọn những bản án khác nhau trong sự cho phép của tuỳ nghi đối với hai hay nhiều bản án giống nhau. Để trực quan hơn, quay lại với ví dụ về tội tham ô ở trên, ở một nơi khác nhau hoặc một thời điểm khác nhau, hành vi tham ô giống nhau ở mức độ, cùng các tình tiết và nhân thân song toà án có thể tuyên hai bản án với hạn tù khác nhau. Điều này gây nên sự bất công, đi ngược lại với tôn chỉ tìm ra được công lý của tư pháp - bởi công lý chỉ được duy trì bởi lẻ công bằng.

Nguyên tắc các bản án như nhau phải được giải quyết như nhau được nhiều quốc gia ghi nhận và tuyệt đối áp dụng như Anh, Pháp, Đức và đặc biệt ở Mỹ. Tại đây, khi xét xử, đặc biệt là các tranh chấp dân sự, tòa án cần phải diễn giải luật bằng các bản án trước đó của tòa án ngang cấp hoặc tòa án cấp cao hơn. Đó chính là cơ sở để đưa ra các phán quyết. Các tranh chấp giống nhau về nội dung cần phải được phán quyết như nhau theo bản án trước đó. Trường hợp phải đối mặt với các án lệ bất lợi, bị đơn sẽ tìm cách phân biệt sự khác nhau giữa vụ việc của mình với những vụ việc trước đó. Sau đó Tòa án cấp cao hơn sẽ tìm cách giải quyết mâu thuẫn này để bổ sung cho án lệ ngày một hoàn chỉnh hơn.

Đối với nguyên tắc này, có tranh cãi rằng, trong nhà nước pháp quyền khi gặp phải các tình huống mà chưa có dẫn chiếu quy phạm rõ ràng hoặc khiếm khuyết quy phạm thì tốt hơn hết toà án nên tuyên đình chỉ án và kiến nghị lập pháp xem xét pháp lý hoá, hoặc đơn giản hơn là huỷ án. Tuy nhiên nếu hành động như vậy đồng nghĩa với việc tào án bất khẳng thụ lý hay phủ nhận công lý, đi ngược lại với sứ mệnh của mình. Điều này là không được phép trong nhà nước pháp quyền và nếu thẩm phán hành xử như vậy, thì chính người cầm cân nảy mực ấy cũng sẽ bị truy tố.

Chương 6. CÁC MÔ HÌNH NHÀ NƯỚC PHÁP QUYỀN ĐƯƠNG ĐẠI 

Trong thế giới đương đại, nhà nước của dân, do dân và vì dân dường như là câu khẩu hiệu phổ biến nhằm phục vụ cho mục đích duy trì tính chính danh của các nhà nước. Tuy nhiên, thực tiễn chứng minh rằng, không phải ở đâu và khi nào người ta ghi nhận và nhắc đi nhắc lại câu khẩu hiệu đó thì ở đó và khi đó quyền lực của nhân dân luôn được duy trì và quyền lợi của nhân dân luôn được xét đến. Nhà nước pháp quyền cũng thể hiện một hiện tượng tương tự. Việc tự nhận nhà nước mình ở trạng thái pháp quyền là một xu hướng chung của chính trị thế giới. Bên cạnh những nền pháp quyền lâu đời và thực chất tồn tại rất nhiều những nhà nước pháp quyền tự xưng. Tuy cho đến nay, chưa có một công trình nào đủ khả năng đưa ra những khảo cứu đánh giá, so sánh để liệt kê ra được những nhà nước pháp quyền thực danh, nhưng hầu hết học giới thừa nhận Anh, Pháp, Mỹ, Đức là bốn quốc gia có lịch sử pháp quyền lâu đời và không ngừng hoàn thiện cho đến ngày nay.

Anh, Pháp, Mỹ và Đức đều tổ chức nhà nước dưới những quan điểm và mô hình không đồng nhất nhau. Song giữa Anh và Mỹ cũng như Pháp và Đức có sợi dây liên kết nhau trong quá khứ, do đó về cơ bản giữa các quốc gia này có sự kế thừa lẫn nhau trong việc tiếp thu và phát triển nhà nước pháp quyền cho quốc gia mình. Và quan trọng hơn, cả bốn quốc gia này đều xây dựng nhà nước pháp quyền với nền tảng gồm những luận điểm cơ bản của một nhà nước pháp quyền như: tính thượng tôn của luật pháp, quyền lực nhà nước có sự phân chia và bị giới hạn và chủ quyền thuộc về nhân dân. Việc đặc tính nào trội hơn tuỳ vào cách thức tổ chức và vận hạnh của mỗi quốc gia mà có sự khác nhau.

6.1. Nhà nước pháp quyền Vương quốc Anh

Anh là một trong số ít các quốc gia còn duy trì chính thể quân chủ từ thời cổ xưa. Tuy ngày nay, chính thể quân chủ chỉ ở hình thức đại diện, nhưng Hoàng gia vẫn có một vị trí quan trọng cả về mặt chính trị lẫn tâm lý trong xã hội Anh. Hầu hết học giới khi nghiên cứu về nhà nước pháp quyền đều thừa nhận rằng Anh không chỉ là quốc gia áp dụng tư tưởng pháp quyền sớm nhất mà còn là quốc gia duy trì và hoàn thiện những giá trị của nó một cách hiệu quả nhất. Điều đó có được nhờ chính quyền nhà nước, kể cả Hoàng gia đều khiêm tốn đặt mình dưới ánh sáng của luật pháp; nhân dân Anh có tinh thần thượng tôn luật pháp; bộ máy nhà nước được tổ chức khoa học, giúp đảm bảo tự kiểm soát lẫn nhau; và chủ quyền của dân chúng luôn được thừa nhận và bảo đảm.

6.1.1. Tam quyền phân lập mềm dẻo

Nhà nước pháp quyền ở Anh xuất phát từ sự phân chia quyền lực của nhà nước trung ương vào năm 1688, khi nghị viện Anh thông qua “Đạo luật về quyền hành”. Trong đó ghi nhận quyền lực nhà nước được chia thành quyền lập pháp do nghị viện tiến hành, hành pháp do nhà vua và sau đó được trao cho Viện cơ mật.

Theo thời gian, tư tưởng phân chia quyền lực được hoàn thiện hơn với đầy đủ cả ba nhánh quyền cùng ba cơ quan đại diện của nó gồm: lập pháp cho nghị viện, hành pháp cho chính phủ và tư pháp cho toà án. Trong đó, nghị viện với chế định lưỡng viện trở thành tiêu biểu cho nghị viện tư sản, chính phủ với những thăng trầm của nó đã góp phần tạo dựng một xã hội Anh hài hoà và toà án với kho tàng án lệ phong phú đã gây ảnh hưởng lên truyền thống tư pháp của Mỹ và các quốc gia theo Thông luật khác.

Nghị viện của Anh được tổ chức theo cơ cấu nhị viện hay lưỡng viện gồm Viện nguyên lão hay sau này gọi là Thượng nghị viện và Viện dân biểu hay sau này được gọi phổ biến là Hạ nghị viện. 

Viện nguyên lão hay Thượng nghị viện sau này là tập hợp gồm những người thuộc tầng lớp quý tộc, không thông qua bầu cử dân chủ mà do tầng lớp tư sản đại quý tộc cử ra. Với đặc trưng đó nên ban đầu Viện nguyên lão có vai trò vượt trội hơn so với Viện dân biểu. Tuy nhiên, cùng với sự phát triển mọi mặt của đời sống chính trị theo hướng dân chủ, Viện nguyên lão dần mất quyền vào tay của Viện dân biểu. Và khi được phổ biến với tên gọi Thượng nghị viện thì cũng là lúc quyền lực chỉ nằm ở mặt hình thức. Tuy nhiên, không phải vì thế mà Thượng nghị viện không có ý nghĩa gì đối với hoạt động của Hạ nghị viện. Ở khía cạnh giám sát quyền lực của chính hai viện trong chế định lưỡng viện, Thượng nghị viện đảm bảo tạo ra một cơ chế giám sát hiệu quả nhằm giảm thiểu những sai sót do vội vàng hay bừa bãi của Hạ nghị viện. Cách thức giám sát này chủ yếu xuay quanh quyền của Thượng nghị viện trong việc thông qua luật do Hạ nghị viện soạn thảo cũng như hiện diện trong một số thủ tục nhất định nhằm làm cho các thủ tục phải đi qua nhiều bước, được xem xét nhiều lần với nhiều phương diện khác nhau. 

Ngược lại với Thượng nghị viện, Hạ nghị viện ban đầu nắm rất ít quyền và không có tiếng nói trước những người của Viện nguyên lão. Đại biểu của Hạ nghị viện do các tầng lớp nhân dân bầu ra nên ban đầu có tên là Viện dân biểu. Ở giai đoạn đầu với những giới hạn quyền chính trị cho những người tạm trú, phụ nữ và một số tầng lớp hạ dân nhất định khiến cho Viện dân biểu hạn chế và bị coi thường. Cùng với dòng chảy của dân chủ, vai trò của dân chúng ngày càng được thể hiện, tính bình đẳng giữa các tầng lớp về đời sống chính trị được đảm bảo, Hạ nghị viện chiếm nhiều quyền lực hơn và áp đảo quyền lực của Thượng nghị viện. Hạ nghị viện nắm hầu hết việc soạn thảo luật và thông qua các vấn đề trọng đại của đất nước. Tuy nhiên, các hoạt động này của Hạ nghị viện ít nhiều có sự giám sát và kiểm soát của Thượng nghị viện. Nghị viện có nhiệm kỳ không cố định và điều quan trọng là nghị viện có thể tăng số năm nhiệm kỳ nếu nó muốn. Đạo luật năm 1911 và năm 1949 quy định nhiệm kỳ của Nghị viện là 5 năm; tuy nhiên, nó có thể kéo dài nếu hai viện đồng ý.

Trong mối quan hệ với chính phủ hành pháp, nghị viện giữ những khả năng kiểm soát quyền lực nhất định. Trong đó, quan trọng nhất phải kể đến như khả năng làm ra luật để chính phủ chấp hành, quyết định phân bổ sử dụng tài chính quốc gia, chất vấn chính phủ, bỏ phiếu bất tín nhiệm chính phủ. Thú vị hơn, trong nghị viện Anh với sự hiện diện của các đảng phái không chiếm đa số trong bầu cử, tồn tại cơ chế kiểm soát quyền lực “Nội các bóng tối” (shadow cabinet) do đảng thất cử mạnh nhất. Nội các bóng tối hay Nội các bóng là một phương tiện của hoạt động chính trị đặc trưng theo thông lệ luật pháp châu  u. 

Nội các bóng tối xuất hiện đầu tiên vào năm 1951 do Hugh Gaitskell - một nhà lãnh đạo đối lập điều hành để chống lại các chính sách của chính phủ Winston Churchill. Nội các bóng ra đời trong lòng của nghị viện nhưng không thuộc nghị viện mà thuộc đảng phái về nhì trong cuộc đua vào nghị viện. Khi đảng có đa số phiếu trong nghị viện thành lập nên chính phủ chính thức nhằm thực hiện quyền hành pháp của mình thì đồng thời đảng về nhì cũng sẽ thành lập một chính phủ với những chức vụ tương tự. Điều khác biệt là ở chỗ, nếu chính phủ hành pháp được bổ nhiệm một cách chính thức dẫn đến nó có thực quyền và thụ hưởng được các chính sách về tài chính và chế độ công vụ, thì nội các bóng tối dường như thiệt thòi hơn. Nó được hình thành nhờ quyết định bổ nhiệm của chủ tịch đảng về nhì, chỉ được hưởng lương của nghị sĩ mà không có bất kỳ một khoản phụ cấp hay chế độ đặc biệt nào khác và quan trọng hơn, quyền lực của những thành viên trong nội các bóng tối là thứ quyền mô phỏng, không chính thức. Các thành viên nội các bóng tối cũng đầy đủ như nội các hành pháp, thủ tướng của nội các bóng tối thường do chủ tịch đảng đó đảm nhiệm đồng thời kiêm nhiệm thêm một vị trí bộ trưởng nào đó, các vị bộ trưởng khác cũng mô phỏng lại các vị trí bộ trưởng tương ứng bên nội các hành pháp.

Sứ mệnh của Nội các bóng tối là giám sát, phản biện và kiến nghị các chính sách được ban hành và thực thi bởi chính phủ hành pháp. Để thực hiện sứ mệnh này, mỗi vị bộ trưởng mô phỏng cùng trợ lý của mình sẽ phụ trách nghiên cứu kỹ lưỡng hoạt động ban hành và thực thi chính sách của bộ tương ứng bên nội các hành pháp và tiến hành giám sát chúng. Khi nhận thấy những chính sách được ban hành có những điều bất lợi cho cộng đồng, nội các bóng tối sẽ phản biện để chỉ ra những điểm bất ổn của nó. Sau khi sự bất ổn được thừa nhận, nội các bóng cũng sẽ gửi những kiến nghị của mình nhằm gợi ý một chính sách tốt hơn cho chính phủ hành pháp. Việc làm này của nội các bóng có ý nghĩa tích cực khi đóng vai trò là giám sát thường xuyên các hoạt động của chính phủ, đặc biệt đối với hoạt động ban hành chính sách, giúp chúng tránh được những sai lầm và hàm chứa được những nội dung đa dạng hơn, phản ánh được lợi ích của nhiều nhóm hơn.

Về lý thuyết, người ta có thể mường tượng rằng nội các bóng tối và nội các hành pháp có mối quan hệ với nhau xoay quanh giám sát và đóng góp về chính sách. Nhưng thực tiễn hoạt động cho thấy chúng tồn tại trong thế đối lập chính trị mạnh mẽ và nếu không có những cơ chế kiểm soát và bảo đảm chắc chắn, rất dễ sự đối lập này sẽ nảy sinh tiêu cực. Nội các bóng tối cũng chính là nội các dự bị để trong trường hợp chính phủ hành pháp bị lật đổ, đảng đối lập sẽ thành lập chính phủ thay thế trên cơ sở nhân sự của nội các bóng tối.

Quyền bỏ phiếu bất tín nhiệm để buộc chính phủ phải rời bỏ vị trí của mình cũng là một khả năng kiểm soát quyền lực mạnh mẽ của nghị viện. Trong thực tiễn, dù ít khi nghị viện sử dụng đến quyền lực này, tuy nhiên không vì điều đó mà uy thế này của nghị viện bị thuyên giảm trước nhánh hành pháp. 

Trong mối tương quan với toà án, nghị viện cũng giữ một khả năng kiềm chế quyền lực rõ rệt khi lưỡng viện thực hiện một phần quyền tư pháp. Cụ thể, nghị viện Anh được xem như cơ quan xét xử cuối cùng khi nó có khả năng xem xét lại các bản án đã tuyên của toà án tối cao và tiến hành xét xử thành viên của chính phủ theo thủ tục đàn hạch. Xét xử lại các bản án đã được tuyên với toà tối cao được xem như một động thái sau cuối của hoạt động tố tụng khi nghi ngờ công lý bị xâm phạm bởi hệ thống tư pháp. Điều này giúp tránh được những oan sai cũng như đảm bảo cho toà án hoạt động cẩn trọng hơn trong hoạt động tố tụng của mình. Trong khi đó, xét xử theo thủ tục đàn hạch lại mang một ý nghĩa khác, một mặt nó vừa thể hiện quyền lực kiểm soát của nghị viện lên chính phủ, mặt khác nó còn cho thấy nguyên tắc nhân dân làm chủ trong cách thức tổ chức và vận hành bộ máy chính quyền. Quan chức hành chính khi vi phạm hiến pháp và pháp luật sẽ bị hạ viện truy tố và nghị viện luận tội theo một thủ tục nhất định. Kết quả của phiên toà được diễn ra ở lưỡng viện này là việc truất bỏ quyền lực hành pháp của quan chức trước khi chuyển cho nhánh tư pháp xét xử theo thủ tục của một cá nhân dân sự. Điều thắc mắc tại sao không để toà án xử lý cả hai hoạt động xét xử trên được luận giải bằng nguồn gốc ra đời của chính phủ. Chính phủ do cơ quan lập pháp bầu ra trên cơ sở kết quả của cuộc chạy đua số ghế trong nghị viện và với nguyên tắc người bổ nhiệm phải nắm quyền phế bỏ đã trao quyền đàn hạch cho nghị viện thay vị nhánh tư pháp. Thủ tục đàn hạch của nghị viện cũng được áp dụng đối với các thẩm phán của nhánh tư pháp nếu có đủ cơ sở cho rằng các thẩm phán này vi phạm nghiêm trọng các tiêu chuẩn đạo đức và chuyên môn nghiệp vụ.

Nếu như nghị viện Anh là sản phẩm của một mô hình tam quyền phân lập mềm dẻo, thì chính phủ Anh lại là một sản phẩm của sự chuyển biến lâu dài trong quá trình đấu tranh dành quyền hành pháp của nội các trước nhà vua. Ban đầu, quyền hành pháp thuộc về nhà vua với sự toàn quyền của ngài. Kể từ năm 1215, với sự ra đời của Hiến chương Magna Carta quyền lực của nhà vua bị giới hạn một phần quyền chủ yếu liên quan đến thuế và một số quyền phải có sự chấp thuận của nghị viện. Đến thế kỷ XVI, trong hoạt động cai trị hành pháp của nhà vua xuất hiện các đại thần phụ tá nhà vua, giúp vua cai quản thiên hạ và có quyền rất lớn. Các đại thần này được gọi là các thượng thư phụ tá. Dần dà theo thời gian, số lượng và quyền hạn của nhóm này tăng lên. Đến thế kỷ XVII thì Viện cơ mật được hình thành trên cơ sở tập hợp các vị phụ tá. Ban đầu Viện cơ mật được nhóm họp dưới sự chủ trì của nhà vua, đến đầu thế kỷ XVIII, khi vua George lên ngôi quyền lực của Viện cơ mật bước vào giai đoạn khẳng định sự độc lập của nó, chính xác thời điểm ấy là năm 1714. Vua George vốn là người Đức, không thông thạo tiếng Anh, do vậy sau khi lên ngôi, ông thường không tham gia các cuộc họp của Viện cơ mật cũng như không tha thiết với việc trị vì của mình. Quyền chủ trì các cuộc nhóm họp được giao hoàn toàn cho Viện cơ mật. Trên cơ sở đó, Viện cơ mật đã bầu ra một người đứng đầu mà sau này gọi là Thủ tướng, các vị quan thượng thư phụ tá trở thành các bộ trưởng và đổi tên Viện cơ mật thành Nội các. Nội các hoạt động mà không cần có sự hiện diện của vua, do đó quyền lực ngày càng lớn, thậm chí có không ít lần nội các chống lại vua và với ưu thế đông đảo quan lại có ảnh hưởng trong triều chính, nội các đã thắng nhà vua. Quyền lực của nội các được hoàn toàn xác lập vào năm 1776, khi vua George Đệ tam thất bại trong chiến dịch dành quyền lực trở lại cho nhà vua và sau đó ông bị điên, quyền lực của nội các vượt lên quyền lực của nhà vua và đẩy nhà vua về vai trò “ngự trị mà không cai trị”.

Hiện nay, nội các hay chính phủ Anh có quyền lực rất lớn và là trung tâm của quyền lực chính trị nước Anh. Trong mối quan hệ với nghị viện, chính phủ tỏ rõ uy thế của mình bằng việc khởi thảo các dự án luật để lưỡng viện thông qua, ban hành các văn bản dưới luật để cụ thể hoá các văn bản do nghị viện làm nên và để quản lý xã hội theo ý mình, quyết định các vấn đề quan trọng liên quan đến kinh tế, xã hội và an ninh quốc phòng và quan trọng nhất, chính phủ cùng với nữ hoàng có quyền giải tán cả nghị viện để thành lập nên một nghị viện mới.

Như vậy, không chỉ nghị viện có quyền bỏ phiếu bất tín nhiệm với chính phủ mà chính phủ cũng nắm quyền giải tán nghị viện trước nhiệm kỳ nhằm thể hiện sự đối trọng, cân bằng trong hoạt động quyền lực của hai cơ quan này.

Trong mối tương quan với nhánh tư pháp, chính phủ có quyền bổ nhiệm hoặc đề nghị bổ nhiệm thẩm phán, công tố viên và thi hành án. 

Việc sở hữu nhiều quyền năng của chính phủ được F.G. Marcham lý giải như sau: Dung lượng của sự lập pháp và việc có thể gây ra những sự đòi hỏi về quyền lợi hoặc chống lại hoạt động của chính quyền xuất hiện từ sự lập pháp ấy đã ngăn cản Nghị viện và các toà án giải quyết một cách có hiệu quả các vụ việc đó. Các cơ quan hành pháp, bởi vậy, đã tiếp quản những nhiệm vụ của lập pháp và tư pháp. Trong xu hướng hiện nay, chính phủ ngày càng có nhiều quyền lực hơn vì bản thân nó là đại diện cho đảng chiếm đa số phiếu trong nghị viện. Bởi vậy, ở một góc độ nào đó có thể thấy giữa nghị viện và chính phủ có sự đồng nhất tương đối nếu không muốn nói chúng là một (khi đảng đa số chiếm tuyệt đối ghế trong nghị viện). Song sự gia tăng quyền hạn này của chính phủ vẫn không đem đến thực trạng lấn át làm mất đi tính cân bằng của tam quyền phân lập. Ngược lại, bằng sự mềm dẻo trong phân quyền, dưới ánh sáng của luật pháp và các cơ chế giám sát khác, chính phủ vẫn tồn tại và vận động trong vòng cương toả nhất định của xã hội. 

Toà án là thiết chế cuối cùng trong mối tương quan tam quyền của chính quyền trung ương Anh. Khác với nghị viện và chính phủ vốn trải qua nhiều thăng trầm, toà án Anh quốc có một lịch sử tương đối êm đẹp dựa trên nền luật pháp tôn trọng các án lệ và tập quán pháp. Mặc dù có kết cấu khá phực tạp, song quyền hạn của toà án Anh lại tương đối rõ ràng. Toà án nắm quyền tư pháp trên phạm vi toàn quốc và có tính độc lập hoàn toàn với nhánh hành pháp và độc lập tương đối với nhánh lập pháp. Có ý kiến cho rằng với vai trò xét xử lại của nghị viện khiến nó trở thành thiết chế lớn nhất của hoạt động tư pháp, nhưng thực tiễn thì thượng nghị viện hiện diện trong quyền tư pháp chủ yếu thông qua việc tuyên huỷ và điều chính các bản án mà toà tối cao đã tuyên, nghị viện hiếm khi tự mình đưa ra một quyết định động lập với tư cách là cơ quan xét xử. Mặt khác, với thủ tục đàn hạch, hạ viện khởi tố, nghị viện xét xử các quan chức hành pháp cấp cao là một sự vụ xét xử đặc biệt thể hiện khả năng phế truất người đã từng được bổ nhiệm bởi cơ quan bổ nhiệm, sau khi bị kết án với thủ tục đàn hạch bằng các quyết định cách chức, những quan chức này trở thành cá nhân dân sự và được chuyển qua toà án để luận tội theo thủ tục tố tụng tư pháp. Điều này nhắc nhở chúng ta rằng, xét đến cùng thì các hoạt động này của nghị viện là hoạt động giám sát tư pháp chứ không phải là hoạt động xét xử tư pháp thuần tuý.

Thanh gươm quý giá của sức mạnh tư pháp nằm ở việc thừa nhận các án lệ của toà án. Điều này giúp toà án sáng tạo ra luật và duy trì công lý dựa trên luật pháp lẫn lương tri của mình. Án lệ là những bản đã được tuyên mà có đủ căn cứ cho rằng nó là mẫu mực. Những bản án này được tập hợp lại thành án lệ và vì lẽ đó án lệ được bổ sung liên tục trong dòng chảy tư pháp Anh. Án lệ hiện diện giúp toà án độc lập trước các thế lực chính trị và tự mình đưa ra những phán quyết mang tính độc lập cao. Án lệ cũng là cơ sở để thực hiện nguyên tắc các bản án giống nhau phải được xét xử như nhau trong hoạt động tố tụng tư pháp.

Cơ sở quan trọng cuối cùng giúp toà án độc lập với các nhánh còn lại là cơ chế bổ nhiệm thẩm phán suốt đời. Điều này có nghĩa thẩm phán không có nhiệm kỳ. Từ khi bổ nhiệm, thẩm phán sẽ không cần phải bận tâm đến việc nhiệm kỳ của mình kéo dài bao lâu nếu đủ sức khoẻ để tiếp tục thực hiện công việc đó hoặc luôn duy trì được đạo đức cũng như chuyên môn nghiệp vụ của mình. Ngoài ra, tiền lương của thẩm phán cũng đảm bảo cao hơn hai nhánh còn lại và tăng theo sự biến chuyển của thị trường. Hai cơ chế này tạo ra một trạng thái đặc biệt cho thẩm phán. Người thẩm phán sẽ không vì “sinh mạng chính trị” của mình hoặc vì kim tiền mà chà đạp lên công lý. 

6.1.2. Hiến pháp trị và tinh thần thượng tôn luật pháp

Anh quốc là một trong những quốc gia ít ỏi có hệ thống hiến pháp bất thành văn và điều này không đồng nghĩa với việc đất nước này không có hiến pháp trị. Ở Anh cũng như một bài quốc gia khác, không có văn bản nào có tên là Hiến pháp. Đổi lại, trong hoạt động của nền pháp lý quốc gia, họ thừa nhận một số văn bản luật có tính chất như hiến pháp. Như vậy, hiến pháp Anh thực ra là tập hợp của một số các đạo luật có vai trò như đạo luật gốc hay còn gọi là các đạo luật mang tính hiến pháp. Có thể tóm tắt rằng, hiến pháp bất thành văn của Anh được hình thành từ 5 nguồn nguồn khác nhau gồm:

- Các văn kiện được hình thành trong lịch sử có tác động mạnh mẽ đến đời sống pháp lý và chính trị của Anh trong quá khứ và có ý nghĩa ở hiện tại như: Đại Hiến chương Magna Carta năm 1215 về quyền căn bản của con người gồm: quyền bình đẳng trước công lý, quyền được tòa án xét xử trước khi bị bỏ tù hoặc bị tước đoạt tài sản, quyền không bị phạt tiền đến mức phá sản, quyền không bị tước đoạt kế sinh nhai.

- Một số đạo luật của Nghị viện có tính chất quan trọng, bao quát tư tưởng pháp lý quốc gia như: Luật về các quyền năm 1689, Luật cư trú năm 1701; các Đạo luật cải cách năm 1832, 1867, 1884; Luật Nghị viện năm 1911, 1949; các Luật đại diện nhân dân năm 1919, 1928; Luật kế nghị ngai vàng năm 1701; Luật đình quyền giam giữ năm 1679; Luật hợp nhất với Scotland 1707; Luật Cộng đồng châu  u năm 1972; Luật nhân quyền 1998; Luật tự do thông tin năm 2000; Luật cải cách hiến pháp năm 2005 và một số các đạo luật khác sẽ được bổ sung theo chuyển biến của đời sống chính trị trong tương lai;

- Các tập quán hình thành trong đời sống chính trị như: tập quán sự phó thự của bộ trưởng đối với hoạt động của nhà vua...;

- Các án lệ của toà án, thông thường các bản án khuôn mẫu được toà án tối cao tập hợp và trở thành căn cứ pháp lý bắt buộc đối với các toà án cấp dưới; và

- Các tư tưởng pháp lý có tầm quan trọng chi phối lập pháp quốc gia.

Các thành tố này cấu tạo nên hiến pháp bất thành văn của Anh hơn 800 năm qua, trong quá trình phát triển của mình, các thành tố này không ngừng được bổ sung, điều chỉnh để tăng hiệu quả quản lý xã hội của cả hệ thống luật pháp. Cho đến nay, vẫn chưa có căn cứ rõ ràng nào cho thấy nước Anh cần đến một bản hiến pháp thành văn.

Hiến pháp bất thành văn với sự cấu thành của nhiều thành phần đã khiến cho trạng thái hiến pháp trị ở Anh biểu hiện khác biệt với các quốc gia chỉ có duy nhất một bản hiến pháp. Trong khi ở các quốc gia khác, trạng thái hiến pháp trị là sự xác lập quyền tối thượng của một bản luật với tên gọi hiến pháp. Sự ngự trị tư tưởng của hiến pháp được cụ thể hoá bằng các chương, mục, điều, khoản, điểm hữu hình, rõ ràng và cụ thể. Ngược lại, hiến pháp bất thành văn dàn trải các tư tưởng chủ đạo này ra nhiều văn bản khác nhau và đôi khi chỉ một phần hoặc một vài điều trong đạo luật nào đó chứa đựng tính hiến pháp khiến cho tính hữu hình của hiến pháp trị khó thực thi. Hầu hết đều thừa nhận rằng hiến pháp trị ở Anh là sự ngự trị của những tư tưởng chủ đạo trong hệ thống pháp luật Anh. Đó là những giá trị pháp lý được hình thành dần dà qua hơn 800 năm mà cả nhà nước và công dân Anh thừa nhận.

Để có được vị thế thượng tôn trong trại thái bất thành văn, hiến pháp Anh nói riêng và hệ thống luật pháp Anh nói chung đều dựa cả vào tinh thần thượng tôn luật pháp của cả nhà nước và dân chúng. Cho đến nay, dù chỉ mang tính đại diện song Hoàng gia Anh vẫn hiện diện trong đời sống chính trị và xã hội Anh với một vị thế quan trọng, hoặc ít nhất cho đến nay người ta vẫn chưa tìm thấy lý do nào đủ mạnh để xoá bỏ thiết chế lâu đời này. Không phải phải nghiểm nhiên mà xã hội Anh vẫn giữ trọng vọng với thiết chế vốn đã ở đã ở cái thời xế chiều của quyền lực. Mọi thứ đều có nguyên do của nó và địa vị của Hoàng gia Anh cũng vậy. 

Trước năm 1215, nhà vua Anh nắm toàn quyền cai quản nhà nước, điều đó cũng đồng nghĩa với địa vị Hoàng gia luôn được đảm bảo duy trì bởi tính quyền uy của nhà vua. Sau năm 1215 với sự ra đời của Hiến chương Maga Carta, nhà vua bị hạn chế một số quyền lực liên quan đến thuế và phải ràng buộc hành vi của mình bằng các nguyên tắc pháp lý do nghị viện thông qua. Từ thời điểm đó, quyền lực của nhà vua liên tục bị thu hẹp, từ chỗ vẫn còn nắm quyền hành pháp đến chỗ trở thành thiết chế đại diện mang tính hình thức như hiện nay. Hoàng gia cũng dần mất đi quyền hành chính thức của mình và trở thành nơi lưu giữ những ký ức của một nền quân chủ thăng trầm. Song không khi nào và ở đâu - ngay cả ở các quốc gia trong khối liên hiệp Anh lại tỏ ra bất kính với nhà vua và hoàng gia. Nếu như trước đây hoàng gia Anh duy trì ảnh hưởng của mình dựa vào quyền lực thì nay khi quyền lực đã không còn, nhà vua anh duy trì điều đó dựa trên sự kính ngưỡng của dân chúng. Sự kính ngưỡng đến từ việc tự đặt mình nằm dưới luật pháp của hoàng gia.

Có thể nói tinh thần thượng tôn luật pháp được hoàng gia khởi xướng đã là tấm gương cho bộ máy nhà nước và dân chúng noi theo. Sự tự giác này của xã hội Anh là nguồn cội để duy trì nhà nước pháp quyền nói chung và chủ nghĩa hợp hiến nói riêng. Đặc biệt trong bối cảnh xuất phát từ tính chất bất thành văn của hiến pháp, xã hội Anh cũng không tồn tại những cơ chế bảo hiến rõ ràng. Sự tôn nghiêm của luật pháp được cả xã hội Anh đồng lòng bảo vệ và duy trì. 

6.2. Nhà nước pháp quyền Hợp chúng quốc Hoa Kỳ

Trước năm 1783, Hoa Kỳ là thuộc địa của Anh. Suốt hàng chục năm trước đó, 13 bang thuộc địa của Mỹ đã chịu nhiều ảnh hưởng từ phía người Anh, trong đó mô hình tổ chức bộ máy nhà nước cùng những quan điểm chính trị đã nhanh chóng hiện diện và chiếm vị trí quan trọng. Thời gian sau khi được thừa nhận độc lập, mặc dù người Mỹ đã ra sức sáng tạo ra những luận thuyết chính trị mới, thiết lập nên những cơ chế kiềm chế quyền lực độc đáo trong nhà nước và tích cực thực hiện các hoạt động chính trị khác biệt khác để cố gắng xoá bỏ sự tương đồng của mô hình chính trị Anh. Tuy nhiên, khó để phủ nhận rằng những giá trị chính trị đã phát triển trong thời kỳ Anh hoá vẫn còn ảnh hưởng và duy trì như cốt cách của nền chính trị Mỹ. Thậm chí, như những gì nhà nghiên cứu hiến pháp Hoa Kỳ từng nhận định: Về phương diện lịch sử chế độ Tổng thống (chỉ Hoa Kỳ) chỉ là một chế độ Quân chủ hạn chế kiểu Anh hồi thế kỷ XVII được đem lồng vào một nền Cộng hoà. Chính vì điều đó, khi xem xét nhà nước pháp quyền Mỹ sẽ thấy được những điểm tương đồng giữa hai quốc gia này, mà nếu những ai không hiểu rõ sợi giây liên kết trong lịch sử giữa chúng sẽ không hỏi thấy lạ kỳ.

6.2.1. Tam quyền phân lập cứng nhắc

Nếu ở Anh, mô hình tam quyền phân lập mềm dẻo với khả năng giải tán lẫn nhau giữa nghị viện và chính phủ thì ở Mỹ, mô hình tam quyền phân lập được vận dụng triệt để với sự hiện diện của ba nhánh quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp độc lập, kiềm chế, đối trọng lẫn nhau.

Ngay tại ba điều đầu tiên của Hiến pháp Hợp chúng quốc Hoa Kỳ đã hiến định rõ ràng và gãy gọn về tính độc lập của tam quyền, gồm: Khoản 1, Điều 1 Hiến pháp Liên bang ghi nhận: “Mọi quyền lập pháp do bản Hiến pháp này quy định, sẽ trao cho Nghị viện của Hợp chúng quốc, gồm có Thượng nghị viện và Hạ nghị viện”; Khoản 1, Điều 2 Hiến pháp Liên bang ghi nhận: “Quyền hành pháp thuộc về Tổng thống Hợp chúng quốc” và Khoản 1, Điều 3 ghi nhận: “Quyền tư pháp ở Hợp chúng quốc được trao cho Tối cao Pháp viện và cho những toà án cấp dưới do Quốc hội thành lập, theo yêu cầu”. Như vậy, về mặt pháp lý, tam quyền đã được rạch ròi ngay từ văn kiện tối thượng, do đó là cơ sở vững chắc cho việc thiết lập tam trục quyền lực kiềm chế, đối trọng nhau trong thực tiễn.

Nghị viện Mỹ giống Anh ở cơ chế lưỡng viện, nhưng lại có những điểm khác biệt trong quyền và vai trò của nghị sĩ. Thượng viện là viện mà các thành viên của nó do các bang cử ra với số lượng bằng nhau giữa các bang - không phân biệt độ rộng lớn về lãnh thổ và đông đúc về dân cư. Nhiệm kỳ của các Thượng nghị sĩ là 6 năm và sau 2 năm sẽ có 1/3 số lượng thượng nghị sĩ được bầu lại. Ngược lại, các Hạ nghị sĩ của Hạ viện do cử tri bầu ra căn cứ vào dân số của từng bang nên có sự khác nhau về số lượng giữa các bang. Nhiệm kỳ của Hạ nghị sĩ kéo dài 2 năm  Mặc dù, cho đến nay, với xu hướng đòi hỏi dân chủ, các Thượng nghị sĩ cũng được hình thành thông qua con đường bầu cử song việc hình thành bằng tính chất khác biệt này đã thể hiện sự kiềm toả quyền lực ngay trong nhánh lập nháp. Thượng viện được xem là nơi các tiểu bang nhỏ liên kết lại với nhau để tạo ra ưu thế trong việc đòi hỏi lợi ích của mình vì số lượng đại biểu của các bang như nhau, trong khi đó, Hạ viện được xem là nơi các bang lớn sử dụng ưu thế vượt trội về sống lượng đại biểu để gây ảnh hưởng nhờ vào tính tỉ lệ của đại biểu trên dân số. 

Trong hoạt động của mình, quyền đề nghị sử đổi Hiến pháp và quyền lập pháp thể hiện quyền lực của Nghị viện một cách khác biệt và mạnh mẽ nhất đối với hai nhánh quyền còn lại. Cả hai viện đều có quyền ngang nhau trong quá trình lập pháp, nghĩa là cả Hạ viện và Thượng viện đều có khả năng trình các sáng kiến lập pháp. Song thông thường Hạ viện sẽ trình luật, Thượng viện sẽ xem xét chấp thuận hoặc đề nghị sửa đổi và một đạo luật phải được cả hai viện thông qua. Việc lập pháp phải được thực hiện ở cả hai viện được giải thích nhằm đảm bảo hạn chế sự tuỳ tiện hay nóng vội của một viện. Với những thủ tục phức tạp cùng đa diện về cách nhìn sẽ giúp các bản luật có chất lượng hơn và phản ánh được tối đa lợi ích của xã hội. Mặc dù theo lý thuyết, Nghị viện được làm bất kỳ loại luật nào, song thực tế quyền lập pháp của Nghị viện cũng bị hạn chế. Cụ thể, nghị viện Hoa Kỳ sẽ không được ban hành những đạo luật xâm phạm quyền tự do của công dân, chống lại quyền tự do tín ngưỡng, tự do tôn giáo và phân biệt chủng tộc. Giới hạn về quyền lập pháp này của quốc hội được hiến định trong bản Hiến pháp 1787 và trở thành căn cứ cao nhất để Nghị viện giữ mình trước xu hướng tha hoá quyền lực.

Trong mối quan hệ với nhành hành pháp, nghị viện mặc dù không có quyền phế truất chính phủ bằng con đường tín nhiệm, song lại độc lập với chính phủ và có những cơ chế kiềm chế đối trọng của riêng mình. Cả Nghị viện lẫn Tổng thống - người đứng đầu hành pháp và là nguồn cội của chính phủ đều được bầu lên bởi người dân. Chính điều này đã tạo cho từng cơ quan một cơ chế độc lập nhất định, không phải chịu trách nhiệm trước nhau. Nghị viện giám sát Tổng thống bằng khả năng ban hành các đạo luật tác động lên hoạt động của chính phủ, quyết định các vấn đề về sử dụng ngân sách nhà nước và các hoạt động liên quan đến quốc phòng, chiến tranh. Nghị viện còn nắm quyền xét xử Tổng thống cũng như các quan chức hành pháp trước khi chuyển giao cho toà án xét xử theo thủ tục dân sự khi Tổng thống vi phạm Hiến pháp hay lạm quyền. Quyền này không chỉ đơn thuần là lý thuyết bởi thực tiễn Nghị viện đã nhiều lần luận tội quan chức hành pháp, trong đó đáng chú ý vào năm 1974 uỷ ban Tư pháp của Hạ viện kiến nghị luận tội Tổng thống Nixon do dính líu đến vụ Wantergate. Tuy nhiên đáng tiếc rằng Nixon đã nhận ra trước được nguy cơ và xin từ chức khiến cho chúng ta không có cơ hội chứng kiến việc Hạ viện bỏ phiếu thông qua biên bản luận tội và Thượng viện tiến hành xét xử Tổng thống. Tổng thống Nixon sau đó được Nghị viện chấp thuận cho từ chức và bị tư pháp kết án 10 năm tù, cuối cùng khi người kế nhiệm lên thay - vốn là Phó Tổng thống trước đó đã ra lệnh ân xá cho ông. 

Việc nắm quyền đàn hạch, mà đặc biệt là xét xử để truất quyền Tổng thống của Nghị viện được giải thích từ nguồn gốc ra đời của hai nhánh quyền lực này. Cả Nghị viện và Tổng thống đều được do dân bầu ra và để tuyên bỏ quyền lực của một chức danh do nhân dân bầu ra thì phải được thực hiện bởi chính nhân dân hoặc một thiết chế cũng do nhân dân bầu ra. Nghị viện trở thành lựa chọn hợp lý nhất. Quyền đàn hạch này cũng thể hiện được vai trò của Nghị viện lên nhánh tư pháp khi bản thân Nghị viện trong trường hợp này cũng thực hiện một quyền xét xử đặc biệt với thủ tục đàn hạch: Hạ viện công tố và Thượng viện xét xử. Tuy nhiên, cũng như tình trạng chung của nhiều quốc gia khác, Nghị viện không phải là đối tượng chính để kiềm chế quyền lực của Toà án và ngược lại, do đó mối tương quan kiềm chế, đối trọng của hai nhánh này không được nổi rõ như giữa chúng với nhánh hành pháp.

Không giống như lập pháp với Nghị viện vốn có cơ cấu và hoạt động phức tạp, nhánh hành pháp lại trở nên đặc biệt rõ ràng với quyền lực tập trung vào tay cá nhân Tổng thống. Nếu như nhắc đến chính phủ Anh nghĩa là nhắc đến các thành viên trong Nội các với sự chủ trì của Thủ tướng, thì khi nhắc đến chính phủ Mỹ nghĩa là nhắc đến Tổng thống Mỹ không hơn không kém. Bởi lẽ, ngoài Tổng thống thì các Bộ trưởng và các thành viên khác chỉ đơn thuần là những người tham vấn, giúp việc cho Tổng thống. Điều này có ý nghĩa với cả Phó Tổng thống - người nắm thêm quyền thay thế khi Tổng thống tạ thế. Các bộ trưởng phải tuân thủ tuyệt đối những quyết sách của Tổng thống và trung thành với ngài. Trong trường hợp các quyết sách vấp phải sự bất đồng từ phía một vài bộ trường, thay vì xem xét lại quyết sách đó, Tổng thống có quyền thay thế một vài bộ trưởng đó bằng những bộ trưởng mới ủng hộ tuyệt đối quyết sách. Đây có lẽ là ví dụ sáng rõ nhất cho thấy quyền lực tối cao của Tổng thống trong bộ máy hành pháp và vì thế cũng cho thấy vị thế mờ nhạt của các bộ trưởng, thậm chí nhiều ý kiến cho rằng họ không bằng một nghị sĩ.

Trong quan hệ với nhánh lập pháp, Tổng thống vừa bị chính nhánh này kiềm chế nhưng cũng sở hữu cho mình những khả năng để đối trọng lại. Tổng thống nắm quyền tư lệnh quân đội, có quyền điều khiển lực lượng vũ trang theo ý mình do đó tạo ra được uy thế về tính cưỡng chế. Không những thế, đối với quyền lập pháp của Nghị viện, Tổng thống cũng thể hiện được khả năng tác động của mình thông qua quyền “phủ quyết bỏ túi”. Quyền này cho phép Tổng thống từ chối thông qua các bộ luật do Nghị viện trình, tuy ở lần tiếp theo Nghị viện có thể tự mình làm cho đạo luật có hiệu lực bằng cách bỏ phiếu thông qua với 2/3 số lượng nghị sĩ tán thành, nhưng quyền hạn này của Tổng thống vừa cho thấy quyền lực của ngài lên việc thực hiện chức năng lập pháp của Nghị viện vừa thể hiện khả năng trở nên có hiệu lực của một dự luật là một con đường đa tầng nấc và rất khắt khe. 

Tổng thống cũng không lệ thuộc Nghị viện trong việc lựa chọn thành viên cho nội các của mình. Những thành viên nội các sẽ được Tổng thống tự ý bổ nhiệm, miễn nhiệm và thay thế. Tuy nhiên, để tạo ra tính độc lập tuyệt đối với Nghị viện, các thành viên của nội các không đồng thời là nghị sĩ. Nếu trong trường hợp họ đang là nghị sĩ thì phải từ bỏ chức vụ này trước khi đảm nhiệm chức vị trong nội các. Thực tiễn vận động của chính trị Mỹ cho thấy, việc lựa chọn này của Tổng thống tuân theo nguyên tắc “mô hình lột xác” vốn vấp nhiều sự chỉ trích. Trong quá trình tranh cử Tổng thống, hai đảng đối lập sẽ lựa chọn ra những ứng viên xuất sắc nhất của mình và kêu gọi sự tài trợ để tiến hành tranh cử. Thông thường, tài trợ cho ứng viên sẽ là những tập đoàn hay nhóm lợi ích muốn thông qua kênh bầu cử để đặt cược lợi ích của mình trên cơ sở của một cuộc vận động chính sách công may rủi. Khi đắc cử, Tổng thống trả ơn bằng cách sắp xếp những người có công trạng “trên con đường đến Nhà trắng” vào bộ máy nội các. Tuy đến nay, mô hình này đã không còn giữ đầy đủ các đặc tính trước đây, song các biểu hiện cơ bản của nó rất dễ để bắt gặp và nó cũng là cơ sở giải thích cho khả năng tự do bổ nhiệm thành viên nội các mà không cần phải bận tâm đến thái độ của Nghị viện.

Trong quan hệ với nhánh tư pháp, Tổng thống nắm quyền bổ nhiệm thẩm phán và đây cũng là đặc điểm ít ỏi cho thấy sự tác động của nhánh hành pháp lên tư pháp trong nhà nước Hoa Kỳ.

Có lẽ người Mỹ xem hệ thống toà án là giá trị đáng tự hào nhất thể hiện sự khác biệt theo hướng cấp tiến hơn của nền chính trị Mỹ so với Anh. Quả thật đây là một sự hãnh diện có căn cứ. Toà án Mỹ hiện diện ở cả cấp bang và liên bang. Nhưng dù nó ở cấp nào đi chăng nữa thì vẫn luôn có tính độc lập với hai nhánh quyền còn lại để đảm bảo là nơi cuối cùng dân chúng tìm thấy công lý.

Khác với Nghị viện và Tổng thống được bầu lên từ cử tri, Toà án hình thành trên cơ sở sự thoả thuận của hai thiết chế đó. Tuy nhiên, không vì sự phụ thuộc khi hình thành đó mà Toà án lại mất đi tính độc lập cần thiết của mình. Các thẩm phán Mỹ cũng tương tự như Anh được hưởng quyền bổ nhiệm suốt đời. Điều này giúp họ an tâm rằng ngoài những yếu tố cá nhân của họ như không còn đủ sự minh mẫn về trí tuệ hay sự mạnh mẽ về thể chất hoặc không thể kiềm chế để bản thân để sa vào sự tha hoá thì không có bất kỳ lý do chính trị nào khác buộc họ rời bỏ được khỏi vị trí mà họ đã được bổ nhiệm. Cơ chế này cộng với khả năng tạo ra các án lệ và giải thích luật đã khiến cho Toà án có đủ không gian để thực hiện quyền hạn của mình một cách tự do và độc lập. 

Trong mối quan hệ với Nghị viện, toá án Mỹ có khả năng kiểm soát sự sai trái bằng cách xem xét đạo luật nào cơ quan này ban hành là vi hiến và trái với các nguyên tắc lập pháp của quốc gia. Hoạt động xem xét này được xem như một chức năng của các toà án, điều này khác biệt với việc tập trung hoá quyền này bằng cách thành lập toà án hiến pháp như ở một số các quốc gia châu  u. Lợi thế của nó là vấn đề vi hiến được xét đến ngay cả những vụ việc cụ thể và ở bất kỳ cấp toà án nào. Điều này tạo nên sự khác biệt cho nền tam quyền Mỹ với phần còn lại của thế giới. Bởi lẽ không nhiều quốc gia có cơ chế cho phép Toà án tuyên huỷ một đạo luật đã được ban hành và có hiệu lực của cơ quan dân cử. Mọi việc thường thấy của phần còn lại kia chỉ dừng ở khả năng kiến nghị của nhánh tư pháp cho nhánh lập pháp về các đạo luật sai trái hoặc hạn hẹp hơn là họ không được ghi nhận quyền xem xét tính đúng sai của bất kỳ đạo luật nào. Tuy nhiên, Nghị viện cũng nắm những quyền để khiến cho Toà án phải thận trọng trong hoạt động của mình. Quan trọng nhất trong các quyền đó là khả năng xét xử các thẩm phán theo thủ tục đàn hạch của Nghị viện. Lịch sử cho thấy rằng, Hạ viện đã tiến hành 17 lần thông qua các biên bản luận tội và 13 trong số đó là các thẩm phán của Toà án Liên bang. Kết quả 7 trong tổng số 13 người đã bị Thượng viện tuyên có tội. 

Ngoài tam quyền phân lập ở trung ương, nhà nước pháp quyền Mỹ còn là hiện thân của sự độc đáo trong sự phân quyền theo chiều dọc. Cơ chế liên bang không phải là sản phẩm của một mô hình ứng dụng từ học thuyết phân quyền có sẵn mà là kết quả của một sự giằng co của các bang trong việc lựa chọn trở thành một quốc gia độc lập hay trở thành thuộc bang của một quốc gia liên bang rộng lớn. Sự phân cách quyền lực của nhà nước liên bang và các bang ban đầu không rõ ràng như hiện nay. Khởi đầu của nhà nước theo mô hình liên bang Mỹ là quyền lực theo kiểu pháo đài của các bang và sự hạn chế đến mức sơ sài của quyền lực liên bang. Dần dà theo thời gian, khi các bang ý thức được rằng cơ chế liên kết giúp họ tạo ra được một quốc gia hùng mạnh, trong khi vẫn duy trì được những đặc quyền của riêng mình nhờ cơ chế phi tập trung hoá và các bảo đảm của nó, nhà nước liên bang đã hoàn thiện hơn và sự phân quyền ổn định như ngày nay. Quyền lực liên bang đi từ chổ chỉ là một nhóm đại diện chung cho các bang đã trở thành một siêu chính quyền với bộ máy khổng lồ, nắm quyền chèo lái nước Mỹ đi đến những thịnh vượng chung. Nhưng không vì thế mà chính quyền bang mất đi vị thế của mình. Mỗi bang đều sở hữu cho mình những đặc trưng của một nhà nước với hệ thống tam quyền được phân chia, ngân sách độc lập, lãnh thổ được phân định, có bang kỳ và có hiến pháp và hệ thống luật lệ riêng biệt dưới tinh thần chung của hiến pháp và các đạo luật liên bang. Nghĩa là các bang có đầy đủ các thành phần của một nhà nước, ngoại trừ chủ quyền để xem chúng là một quốc gia. Trật tự phân quyền theo chiều dọc này trong nhà nước Mỹ ngày càng một hoàn thiện và khắc phục được các mâu thuẫn quyền lực giữa chính quyền bang và liên bang và trở thành một mô hình liên bang hiệu quả tiêu biểu trên thế giới.

6.2.2. Chủ nghĩa hợp hiến và những giá trị nhân quyền của Mỹ

Hiến pháp Mỹ được ban hành năm 1787 và trở thành hiến pháp thành văn đầu tiên của nhân loại. Cho đến nay, sau 24 lần sửa đổi và bổ sung, hiến pháp này vẫn có hiệu lực và giữ nguyên giá trị mặc cho thời thế ngày nay khác xa những năm cuối thế kỷ 18. Bản hiến pháp Mỹ cũng trở thành nguyên mẫu cho nhiều quốc gia xây dựng đạo luật tối cao của mình. Xuyên suốt bản hiến pháp ngắn gọn này là những giá trị về phân quyền và ghi nhận quyền con người như giá trị lớn lao nhất và cũng đáng tự hào nhất của Hợp chúng quốc. Và trên hết, xuyên suốt mấy trăm năm ấy, đạo luật tối cao và thiêng liêng này hiện diện trong đời sống xã hội Mỹ từ việc bảo vệ quyền lợi cho những người nông dân đến suy xét tội trạng của Tổng thống. Đối với người dân Mỹ và xã hội Mỹ đó là một bản hiến pháp thực tiễn, không phải là một bản luật để trưng bày.

Ban đầu, Hiến pháp Hoa Kỳ gồm 7 chương với khoảng 4.500 từ quy định ngắn gọn các nội dung về tổ chức quyền lực nhà nước. Cho đến nay, Nghị viện đã sửa đổi 30 điểm trong Hiến pháp, nhưng 27 điểm trong số đó được các bang thông qua gọi là 27 Tu chính án với nội dung chủ yếu nhắm tới hạn chế quyền lực của nhà nước liên bang. Trong đó 10 Tu chính án đầu tiên quy định về quyền con người được xem là kết quả của một sự đấu tranh, thoả hiệp giữa các bên sau năm 1787. Như vậy, ngoài 7 chương đã được ấn định từ năm 1787 vẫn còn giữ nguyên giá trị từng câu chữ cho đến ngày nay, thì Hiến pháp Mỹ gồm 27 Tu chính án khác. Có thể tóm tắt nội dung Hiến pháp Hoa Kỳ như sau:

Bảy chương gồm:

- Chương I: Thiết lập quyền lực cho nhánh lập pháp liên bang;

- Chương II: Thiết lập quyền lực cho nhánh hành pháp liên bang;

- Chương III: Thiết lập quyền lực cho nhánh tư pháp liên bang;

- Chương IV: Quy định “khoản tin tưởng và tôn trọng tuyệt đối” và “khoản đặc quyền phúc lợi và miễn trừ” nhằm đảm bảo không có sự phân biệt, bất công nào giữa công dân của các tiểu bang;

- Chương V: Quy định về việc sửa đổi Hiến pháp;

- Chương VI: Xác lập vị trí pháp lý tối cao của Hiến pháp;

- Chương VII: Yêu cầu sự phê chuẩn của các tiểu bang trước khi ban hành Hiến pháp (thời điểm đó có 09 bang).

27 Tu chính án gồm:

- Tu chính án thứ nhất: Tôn trọng và đảm bảo tự do của cá nhân công dân Hoa Kỳ về tôn giáo, ngôn luận, báo chí, hội họp và kiến nghị với chính phủ;

- Tu chính án thứ hai: Ghi nhận quyền sở hữu vũ khí của dân chúng. Đây là Tu chính án gây ra những tranh cãi trong thời gian gần đây;

- Tu chính án thứ ba: Đảm bảo quyền riêng tư của dân chúng về sở hữu nhà ở. Ngay cả khi nhà nước mong muốn sử dụng tư gia của dân chúng để làm cơ sở chứa lính ở cả thời chiến lẫn thời bình nhưng không có sự đồng ý của gia chủ thì mong muốn đó không thể được thực thi;

- Tu chính án thứ tư: Quy định về quyền bất khả xâm phạm về tính mạng và tài sản của dân chúng ngoại trừ các trường hợp có lệnh của toà án. Tu chính án này cũng mô tả những yêu cầu về một lệnh của toà án;

- Tu chính án thứ năm: Quy định về các nguyên tắc trong tố tụng và cấm việc chính phủ trưng thu tài sản của dân chúng mà không có bồi thường. Trong đó đề cập tới một số nguyên tắc quan trọng như: Phải có sự hiện diện của Bồi thẩm đoàn khi xét xử; không bị xét xử hai lần về một tội; không ai bị bắt buộc làm nhân chứng chống lại mình (quyền im lặng) và tuân thủ tuyệt đối thủ tục tố tụng;

- Tu chính án thứ sáu: Ghi nhận các nguyên tắc xét xử và các quyền của bị cáo;

- Tu chính án thứ bảy: Quy định sự hiện diện của Bồi thẩm đoàn ngay cả trong một vụ án dân sự;

- Tu chính án thứ tám: Cấm đoán hành vi áp dụng một mức tiền bảo lãnh cao hơn mức hợp lý;

- Tu chính án thứ chín: Quy định các quyền tự do cá nhân được ghi nhận trong Hiến pháp không có nghĩa là cách thức giới hạn của quyền tự do cá nhân. Nghĩa là ngoài những quyền được ghi nhận trong Hiến pháp, công dân còn có những quyền khác;

- Tu chính án thứ mười: Ghi nhận khả năng ban hành luật riêng của các tiểu bang và những hoạt động mang tính độc lập của bang trong chính thể liên bang;

- Tu chính án thứ mười một: Cấm việc một công dân của tiểu bang này đi khởi kiện tiểu bang khác ở Toà án liên bang;

- Tu chính án thứ mười hai: Quy định về đại cử tri trong việc bầu cử Tổng thống và Phó tổng thống;

- Tu chính án thứ mười ba: Xóa bỏ chế độ nô lệ;

- Tu chính án thứ mười bốn: Quy định tính bình đẳng giữa các tiểu bang và một số vấn đề liên quan đến quyền của dân của các tiểu bang;

- Tu chính án thứ mười lăm: Quy định bỏ phiếu tự do và phổ thông;

- Tu chính án thứ mười sáu: Trao quyền định thuế cho Nghị viện;

- Tu chính án thứ mười bảy: Quy định quy trình bầu cử Thượng nghị sỹ;

- Tu chính án thứ mười tám: Cấm rượu, bia và chất uống có cồn (tu chính án này bị bãi bỏ bởi tu chính án thứ hai mốt);

- Tu chính án thứ mười chín: Ghi nhận quyền bầu cử của phụ nữ;

- Tu chính án thứ hai mươi: Quy đinh bổ sung về thời hạn tại chức của Tổng thống, Phố tổng thống, Nghị viện;

- Tu chính án thứ hai mốt: Hợp pháp hoá đồ uống có cồn. Điều này đồng nghĩa với việc xoá bỏ Tu chính án thứ mười tám;

- Tu chính án thứ hai hai: Quy định mức giới hạn nhiệm kỳ Tổng thống;

- Tu chính án thứ hai ba: Định số đại biểu cho Washington, DC trong bầu cử Tổng thống, đồng thời quy định Đặc khu thủ dô Columbia có ba phiếu đại cử tri;

- Tu chính án thứ hai tư: Huỷ bỏ hoàn toàn thuế thân;

- Tu chính án thứ hai lăm: Quy định những quy tắc về kế nhiệm Tổng thống trong trường hợp Tổng thống chết, bị bãi nhiệm, từ chức hoặc các dạng thương tật khác;

- Tu chính án thứ hai sáu: Xác lập tuổi bầu cử của công dân là 18;

- Tu chính án thứ hai bảy: Quy định Nghị viện có quyền bỏ phiếu để thay đổi chế độ lương bổng cho các thành viên của mình. Nhưng quyết định đó sẽ áp dụng cho nhiệm kỳ tiếp theo.

Như vậy, có thể thấy Hiến pháp Hoa Kỳ tương đối gọn gàng với việc hiến định những nguyên tắc cơ bản của một nền pháp lý, không đi sâu vào chi tiết hoá các hoạt động của hai nhánh hành pháp và tư pháp. Đây cũng là một trong những nguyên nhân giúp cho bản Hiến pháp ra đời từ năm 1787 này tránh được sự lạc hậu và duy trì được giá trị của nó cho đến ngày nay.

Việc sửa đổi Hiến pháp của Hoa Kỳ được thực hiện theo cơ chế sau:

Mỗi tu chính án của Hiến pháp phải được đề xuất rồi thông qua bởi hai phần ba thành viên của cả hai viện, Thượng viện và Hạ viện, hoặc bởi hai phần ba các tiểu bang, và sau đó phải được phê chuẩn bởi ba phần tư các tiểu bang. Như vậy quá trình Tu chính án gồm hai bước:

- Bước thứ nhất: các tu chính án được đề xuất từ hai phần ba nghị sĩ trong cả hai viện của Nghị viện, hoặc bằng hội nghị đặc biệt của các cơ quan lập pháp của hai phần ba các tiểu bang.

- Bước thứ hai: các tu chính án phải được phê chuẩn bởi các cơ quan lập pháp của ba phần tư các bang, hoặc thể hiện trong hội nghị của các bang đó. Hiến pháp không quy định cho Tổng thống có vai trò gì cả trong quá trình đưa ra tu chính án.

6.3. Nhà nước pháp quyền Cộng hoà liên bang Đức

Liên bang Đức là quốc gia tiêu biểu cho chính thể Cộng hoà đại nghị với sự phân quyền mềm dẻo bên cạnh các giá trị lập hiến gắn liền với những thăng trầm của lịch sử chia cắt. Nếu như những giá trị về nhà nước pháp quyền của Anh đã ảnh hưởng sâu sắc đến việc xây dựng và duy trì nhà nước pháp quyền của Mỹ, thì những giá trị đó của Đức lại có sức lan toả và là cơ sở hình thành nhà nước pháp quyền của Pháp. 

6.3.1. Sự phân chia quyền lực trong nhà nước Liên bang Đức

Phân chia quyền lực là nội dung chủ yếu thể hiện tính kiềm chế quyền lực lẫn nhau của các chủ thể trong nhà nước Đức. Trong khi phân quyền theo chiều ngang mang tính mềm dẻo của nhà nước Anh, thì ngược lại theo hướng chiều dọc lại mang dáng dấp của sự phi tập trung hoá giữa chính quyền liên bang và bang theo kiểu Mỹ.

Nhà nước Đức cũng có ba nhánh quyền lực cơ bản gồm: Lập pháp - do lưỡng viện liên bang đứng đầu; Hành pháp - do chính phủ liên bang đứng đầu và Tư pháp - do Toà án Hiến pháp liên bang và toà án liên bang đứng đầu. Ngoài ra cũng tương tự chế độ quân chủ đại diện ở Anh, Đức cũng tồn tại vị trí nguyên thủ mang tính chất đại diện tương tự Nữ hoàng có tên gọi là Tổng thống nhưng với cơ chế hình thành khác nhau.

Lưỡng viện liên bang Đức gồm Thượng nghị viện hay còn gọi là Viện bang biểu và Hạ nghị viện hay còn gọi là Viện dân biểu. Thượng nghị viện đại diện cho 16 bang của Đức, trong khi đó Hạ nghị viện được bầu cử theo phổ thông đầu phiếu. Hạ nghị viện nắm quyền lập hiến, lập pháp. Thượng nghị viện giám sát hoạt động của Hạ nghị viện và đóng vai trò là cơ chế đồng ý bắt buộc trong một số trường hợp. Cụ thể:

Hạ nghị viện và Thượng nghị viện cùng nhau làm luật. Sau khi văn bản luật được thông qua ở Hạ viện, sẽ được trình lên Thượng viện. Lúc này Thượng viện có quyền phủ quyết tạm thời nhằm trì hoãn việc có hiệu lực của bản luật hoặc phủ quyết tuyệt đối đối với bản luật. Nếu bị phủ quyết có hai trường hợp xảy ra tương ứng với mức độ quan trọng của đạo luật. Thứ nhất, nếu đó là một đạo luật thông thường, hạ viện có thể sử dụng 2/3 số phiếu tán đồng để bác bỏ lại sự phủ quyết của Thượng viện và thông qua đạo luật của mình. Thứ hai, nếu đó là một đạo luật quan trọng liên quan đến lợi ích của các bang thì nhất thiết phải có sự chấp thuận của các bang biểu. Nghĩa là trong trường hợp này nếu Thượng viện phủ quyết sẽ trở thành phủ quyết tuyệt đối, đạo luật do Hạ viện thông qua sẽ chẳng còn nghĩa lý gì. Quy định này thể hiện sự kiểm soát lẫn nhau giữa hai viện trong cơ quan lập pháp Đức. Tuy Hạ viện thẩm quyền rộng lớn hơn, tự mình quyết định đa số các vấn đề của lập pháp, song lại phải chịu khuất phục trước Thượng viện nếu đó là vấn đề liên quan đến lợi ích của các bang. 

Trong mối tương quan với nhánh hành pháp, Hạ viện ngoài vai trò bầu cử Tổng thống, bầu cử Thủ tướng còn có khả năng giám sát, chất vấn và khởi tố các chức danh hành pháp. Khả năng khởi tố các chức danh hành pháp tương tự như thủ tục đàn hạch của Mỹ song thay vì nghị viện nắm quyền xét xử và phế truất chức vị hành pháp thì ở đây việc đó được chuyển giao cho Toà Hiến pháp liên bang. Hạ viện còn kiểm soát quyền tuyên bố tình trạng khẩn cấp. Thông thường quyền tuyên bố tình trạng khẩn cấp được trao cho nguyên thủ, song trường hợp của Đức thì phức tạp hơn. Trong tình huống cần thiết, Thượng viện sẽ chấp thuận để Tổng thống uỷ nhiệm cho chính phủ liên bang quyền ban bố tình trạng khẩn cấp. Song việc ban bố này phải thông qua sự biểu quyết của Hạ viện về dành quyền ban bố tình trạng khẩn cấp cho chính phủ. Nếu Hạ viện đồng ý, quyền này sẽ được thực thi. Quyền ban bố tình trạng khẩn cấp của thủ tướng chỉ được thực hiện một lần trong một nhiệm kỳ. Quy định nghiêm khắc này xuất phát từ lịch sử của nước Đức khi chính quyền phát xít ra đời do sắc lệnh ban bố tình trạng khẩn cấp, qua đó hạn chế các quyền công dân, tạo cơ hội cho sự ra đời của một nhà nước độc tài.  

Hạ viện còn có quyền tín nhiệm chính phủ. Quyền này được quy định tại Điều 67 Luật Cơ bản. Trong đó ghi nhận khả năng tiến hành bỏ phiếu tín nhiệm đối với thủ tướng. Trường hợp kết quả bất tín nhiệm, thủ tướng buộc phải từ chức và kéo theo đó các bộ trưởng và thành viên khác của chính phủ cũng sẽ cùng chung số phận với thủ tướng. Chính phủ bị giải thể, chính phủ mới sẽ được ra đời - khởi đầu bằng việc chính hạ viện bầu ra một thủ tướng mới.

Khác với các quan niệm công vụ khác về hành pháp, tại Đức hiện nay tồn tại hai khái niệm Chính phủ và Hành chính cũng là hai thành phần của hành pháp. Chính phủ là cơ quan hiến định có nhiệm vụ điều hành mọi lĩnh vực thuộc về hành pháp. Trong khi đó, theo Điều 83 Luật Cơ bản, Hành chính bao gồm một hệ thống các cơ quan có nhiệm vụ thi hành luật, đồng thời các cơ quan này có nhiệm vụ hỗ trợ các Bộ trưởng trong việc thực hiện các nhiệm vụ mà Bộ đó phụ trách. Như vậy Chính phủ là một phần của hành pháp. Quan niệm này thực chất cũng giống như các cách quan niệm khác nhau về chính phủ tồn tại trong thế giới đương đại hiện nay, như Chính phủ đồng nghĩa là Tổng thống (ở Mỹ); Chính phủ đồng nghĩa với Nội các (ở Anh); Chính phủ đồng nghĩa với Chính quyền nói chung (ở một số các quốc gia đang phát triển)... 

Khác với chính thể Cộng hòa Tổng thống, chính phủ được bầu lên trực tiếp bởi nhân dân, chính phủ Đức được bầu lên thông qua nghị viện và việc lựa chọn các bộ trưởng - cũng là thành viên của chính phủ không được tự do như thường thấy ở chính thể Cộng hoà Tổng thống. Quyền hành của chính phủ bao trùm nhánh hành pháp và được xem xét bởi hai thành phần gồm: Quyền của cá nhân thủ tướng và bộ trưởng; Quyền tập thể của chính phủ. Trong đó, thủ tướng nắm quyền quyết định cơ cấu tổ chức và nhân sự của các bộ, quyết định sứ mạng chính trị của cả tập thể chính phủ. Tuy nhiên thủ tướng không được can thiệp trực tiếp vào hoạt động nội bộ của các bộ. Bộ trưởng có khả năng độc lập trong việc biểu quyết thông qua các nghị quyết của chính phủ mà không chịu bất kỳ sự chi phối quan điểm nào từ phía thủ tướng.

Chính phủ được hình thành thông qua nghị viện và chịu sự giám sát quyền lực chặt chẽ bởi nghị viện. Song không phải vì thế mà chính phủ hoàn toàn yếu thế hơn trong mối quan hệ với cơ quan lập pháp, đặc biệt là vị thế của thủ tướng. Thủ tướng liên bang được sự ủng hộ của đa số thành viên Hạ viện và là nhân vật trung tâm của quyền lực chính trị ở Đức. Bởi thế, nhân vật này có ảnh hưởng rất quan trọng đến hoạt động lập pháp. Cơ bản, chính phủ thể hiện sự chi phối của mình lên nhánh lập pháp thông qua các hoạt động như: 

- Quyền trình dự án luật (Gesetzesinitiative) - theo Điều 76 Khoản 1 trường hợp 1 Luật Cơ bản;

- Quyền trình dự án ngân sách và chi tiêu theo ngân sách đã được duyệt (Điều 110 Luật Cơ bản).

- Quyền tham gia vào hoạt động tiền lập pháp (Điều 76 Khoản 2 và 3 Luật Cơ bản);

- Quyền ban hành các văn bản pháp quy (Điều 80 Luật Cơ bản);

Những khả năng này của chính phủ sẽ giúp đưa những chính sách của thủ tướng và nội các vào nghị trường, tạo nên những ảnh hưởng mang tính định hướng và cùng với sự hậu thuẫn của hạ viện, các chính sách ấy nhanh chóng được pháp lý hoá nhằm tạo ra môi trường có lợi cho việc quản lý xã hội của chính phủ.

Liên bang Đức cũng dành quyền tư pháp cho toà án với 05 hệ thống tòa án chuyên biệt, bao gồm: 

- Hệ thống Toà án thường, hay còn được xem xét với tên gọi Toà án lao động;

- Hệ thống Toà án hành chính, gồm 03 ngành: Toà án hành chính chung, Toà án tài chính và Toà án xã hội;

- Hệ thống Toà án công vụ;

- Hệ thống Toà án Hiến pháp - đây là một thiết chế độc lập.

Khác với đa số các quốc gia trên thế giới, hệ thống toà án Đức không được thành lập theo hệ thống hành chính. Nghĩa là không có trùng nhau giữa cấp hành chính và cấp toà án, điều này dẫn đến khả năng hoạt động của một cấp toà án có thể bao gồm nhiều đơn vị hành chính khác nhau, điều này tránh được mối liên hệ về lợi ích giữa những người thực hiện hai nhánh quyền này. Hoạt động của toà án được phân thành hai cấp xét xử bao gồm: cấp sơ thẩm và cấp phúc thẩm với một loạt các nguyên tắc đặc biệt quan trọng:

* Nguyên tắc cấm hồi tố

Tại Đức nguyên tắc cấm hồi tố là một nguyên tắc tuyệt đối, không chỉ được áp dụng trong án hình sự mà còn cả những tranh chấp hành chính, dân sự hay thi hành kỷ luật. Nền pháp lý Đức chối bỏ việc sáng tạo ra những nguyên tắc pháp lý mới để định tội cho một hành vi đã xảy ra trước đó. Đồng thời với nguyên tắc cấm hồi tố, luật pháp Đức cũng đã loại bỏ án tử hình.

* Nguyên tắc không xử phạt nhiều lần cho cùng một hành vi

Nguyên tắc này được áp dụng trong luật hình sự, khi một cá nhân thực hiện một hành vi phạm tội sẽ không bị chế tài bởi hai hình phạt hình sự trở lên. Điều cần lưu ý ở đây là giới hạn áp dụng của nó. Lưu ý này mang đến nhận thức rằng với một hành vi phạm tội có thể bị áp dụng một chế tài hình sự và một hoặc nhiều chế tài hành chính khác.

* Nguyên tắc phải có ý kiến của đương sự

Nguyên tắc này được áp dụng tương đối, nghĩa là có các ngoại lệ. Trong quá trình xét xử, trước khi tuyên án, toà phải lắng nghe ý kiến của các bên tham gia về những nội dung liên quan đến việc xét xử hành vi đó, bao gồm cả ý kiến của đương sự.

Trong mối quan hệ với nhánh hành pháp, toà án Đức thể hiện khả năng đặc biệt khi có hệ thống các toà án ngành cụ thể để xét xử các nhân viên nhà nước vi phạm pháp luật. Hệ thống này được gọi là Toà án công vụ. Toà án công vụ có thể được chia thành các toà án như:  Toà kỷ luật, Toà nghề nghiệp hay danh dự, Toà quân dịch... các toà này tuy không phải là một hệ thống độc lập, song có thể hiểu là những toà chuyên môn xét xử các hoạt động thực thi công vụ trái với luật định. Điều này khác biệt với nhiều quốc gia trên thế giới khi việc xử lý kỷ luật nhân viên hành pháp do chính cơ quan hành pháp tiến hành bằng các hội động kỷ luật được lập lên theo vụ việc. 

Việc kiểm soát của nhánh tư pháp đối với hai nhánh còn lại được thể hiện rõ nét bằng hoạt động của Toà án Hiến pháp - một thiết chế quyền lực đặc biệt trong bộ máy nhà nước Đức.

6.3.2. Toà án bảo hiến - thiết chế canh gác cho Hiến pháp liên bang

Toà án hiến pháp là một thiết chế độc lập trong hệ thống toàn án liên bang Đức. Đây là cơ quan được hiến định và có vị trí song hành cùng nghị viện, chính phủ và toà án tối cao trong tổ chức quyền lực nhà nước của quốc gia này. Điều 94, Hiến pháp liên bang quy định: “Toà án hiến pháp liên bang được cơ cấu bởi các thẩm phán liên bang và các thành viên khác. Một nửa số thành viên do nghị viện bầu, nửa còn lại do hội đồng liên bang bầu. Các thành viên của Toà án hiến pháp liên bang không đồng thời làm việc tại nghị viện liên bang, hội đồng liên bang, chính phủ liên bang hay tại các cơ quan tương tự của một tiểu bang”. Luật Tổ chức toà án quy định Toà án hiến pháp được cấu thành bởi hai toà. Đây không phải là hai cấp của Toà án hiến pháp liên bang mà thực ra là hai chế định song song, bình đẳng nhau và đều được gọi là Toà án hiến pháp liên bang. Sự phân định này dựa trên chức năng khác nhau của hai bộ phận trong các lĩnh vực xét xử. Toà án thứ nhất được giao nhiệm vụ xem xét tính không phù hợp với các quyền cơ bản được Hiến pháp liên bang ghi nhận của một quy định pháp luật và giải quyết các vấn đề khiếu nại hiến pháp. Theo đó, nội dung này được cụ thể hoá bằng một số trường hợp:

- Tranh chấp hoặc nghi ngờ về sự phù hợp với Hiến pháp liên bang của các đạo luật, luật khác thuộc cả liên bang lẫn các tiểu bang. Việc xem xét này dựa trên đề nghị của cơ quan hành pháp liên bang hoặc tiểu bang hoặc ít nhất 1/3 số đại biểu nghị viện;

- Sự phù hợp của một đạo luật liên bang hoặc tiểu bang với Hiến pháp liên bang hoặc đạo luật của tiểu bang với đạo luật của liên bang theo sự đề nghị của một toà án khác.

Toà thứ hai điều chỉnh sự tranh chấp giữa các nhánh quyền lực - là một thiết chế trung gian trong kiểm soát quyền lực nhà nước cả theo chiều ngang lẫn chiều dọc và các tranh chấp quyền, nghĩa vụ khác theo luật công. Cụ thể:

- Đảm bảo và thực hiện các quyền cơ bản của công dân;

- Xem xét việc cấm một đảng phái chính trị hoạt động;

- Giải quyết khiếu nại của một đại biểu nghị viện về một quyết định của nghị viện liên quan đến tư cách của đại biểu đó;

- Nghị viện hay hội đồng liên bang khiếu kiện tổng thống liên bang;

- Trường hợp giải thích hiến pháp liên bang của một cơ quan tối cao liên bang nhân dịp có tranh chấp về quyền và nghĩa vụ cơ bản;

- Tranh chấp giữa các tiểu bang và liên bang về thẩm quyền;

- Tranh chấp giữa các tiểu bang với nhau về thẩm quyền và lãnh thổ;

- Trường hợp xem xét hiệu lực của pháp luật liên bang...

Như vậy có thể thấy rằng đây là một thiết chế vừa thuộc nhánh tư pháp nhưng vừa giữ tính độc lập của nó trong việc phân xử tranh chấp của tam quyền. Khác với cách thức tổ chức toà án hiến pháp liên bang như một chức năng của toà án thông thường liên bang của Mỹ, Đức lại xây dựng một thiết chế có vị trí đặc biệt để bảo vệ tính tôn nghiêm của hiến pháp và duy trì chủ nghĩa hợp hiến trong nhà nước pháp quyền của mình. Nói vậy không có nghĩa rằng Mỹ không chú trọng nguyên tắc này, mà tuỳ thuộc vào đặc tính lịch sử, chính trị của từng quốc gia để có cách thức tổ chức, hoạt động hiệu quả nhất. Đó cũng là thứ làm nên sự khác biệt của hai nhà nước pháp quyền

6.4. Nhà nước pháp quyền Cộng hoà Pháp

6.4.1. Sự phân chia và giám sát quyền lực trong nhà nước pháp quyền Cộng hoà Pháp

Quyền lực nhà nước Pháp cũng được chia thành ba nhánh quyền lực, song sự phân chia và kiểm soát lẫn nhau giữa ba nhánh này có sự khác biệt tương đối so với ba nền pháp quyền vừa xét qua. Nắm quyền lập pháp vẫn là nghị viện, hành pháp thuộc về chính phủ với tổng thống đứng đầu và tư pháp thuộc về toà án cùng viện công tố. 

Nghị viện Pháp được là dạng lưỡng viện, với cơ cấu gồm: Hạ nghị viện và Thượng nghị viện. Nghị viện mỗi năm chỉ nhóm họp một lần. Thời gian tiến hành 1 kỳ họp của Nghị viện không quá 120 ngày. Kỳ họp bất thường có thể được triệu tập với một chương trình nghị sự được xác định trước.

Hạ nghị viện gồm không quá 577 thành viên, được hình thành bằng con đường phổ thông đầu phiếu toàn quốc, với nhiệm kỳ 5 năm. Cuộc bầu cử được tiến hành theo hai vòng, các ứng viên phải đạt được ít nhất 12.5% số phiếu ở vòng 1 mới được quyền tham dự vòng 2, vòng 2 xác định người thắng cứ theo nguyên tắc đa số tương đối. Hạ nghị viện đại diện chung cho các tầng lớp dân cư và được bầu theo tỷ lệ dân số.

Thượng nghị viện gồm không quá 348 đại biểu, được thành lập bằng bầu cử gián tiếp bởi các đại cử tri, ban đầu có nhiệm kỳ 9 năm, kể từ năm 2004, giảm còn 6 năm, cứ 3 năm bầu lại một lần để thay thế ½ số thành viên. Tuổi tối thiểu của ứng cử viên thượng nghị sỹ là 30. Thượng nghị viện đại diện cho các đơn vị hành chính lãnh thổ.

Mỗi viện trong chế định lưỡng viện của Pháp nắm một quyền hạn nhất định, có khả năng kiểm soát hoạt động của nhau. Trên thực tế, tương quan quyền hạn giữa hai viện cho thấy: quyền lực của hạ nghị viện có tính ưu thế so với quyền lực của thượng nghị viện. Theo quy định tại Điều 45 và 46 Hiến pháp, mỗi dự luật hay sáng kiến luật phải được hai viện biểu quyết tán thành. Nếu có bất đồng, hai viện phải thành lập một Ủy ban hỗn hợp để thảo luận và quyết định. Nếu ủy ban này không thống nhất thì Chính phủ sau khi đề nghị hai viện xem xét lại, có thể yêu cầu Hạ nghị viện đưa ra quyết định cuối cùng với 2/3 số phiếu thuận trở lên. Điều 49 quy định: Hạ nghị viện có thể buộc Chính phủ giải tán bằng cách bỏ phiếu bất tín nhiệm sau 48 giờ kể từ khi có ít nhất 1/10 số hạ nghị sỹ đề nghị bỏ phiếu bất tín nhiệm. Đây là minh chứng rõ ràng nhất cho thấy khả năng chi phối của nghị viện đối với hoạt động của chính phủ.

Trong lĩnh vực lập pháp, thẩm quyền của Nghị viện bị giới hạn trong phạm vi 15 lĩnh vực theo quy định tại điều 34 Hiến pháp, bao gồm: quyền công dân và những bảo đảm cơ bản cho công dân thực hiện các quyền, tự do, xác nhận nghĩa vụ về tài sản hoặc nhân thân xuất phát từ yêu cầu quốc phòng; quốc tịch, địa vị và năng lực của cá nhân, chế độ hôn nhân, thừa kế, tặng cho; ấn định trọng tội, khinh tội và các hình phạt, thủ tục hình sự, quy chế thẩm phán; mức thuế và thể thức thu thuế, quy chế phát hành tiền tệ; chế độ bầu cử Nghị viện và các Hội đồng địa phương; thành lập các loại công sở; đảm bảo cơ bản đối với công chức dân sự và nhân viên quân sự nhà nước; vấn đề cơ bản về quốc phòng; nền hành chính của các tập thể cộng đồng và nguồn tài chính của họ; vấn đề giáo dục; chế độ sở hữu, các quyền và nghĩa vụ dân sự, thương mại; quyền lao động, thành lập nghiệp đoàn; các nguồn thu và thuế nhà nước; mục tiêu hoạt động kinh tế – xã hội của nhà nước. Ngoài những lĩnh vực trên thuộc về thẩm quyền của chính phủ thông qua hoạt động thực hiện quyền lập quy của mình.

Quyền hành pháp nằm trong tay của chính phủ mà đứng đầu là tổng thống. Tổng thống Pháp vừa là nguyên thủ quốc gia, vừa là người đứng đầu hành pháp, người ta gọi quyền lực này của tổng thống là quyền lực kép. Tổng thống có nhiệm vụ bảo vệ Hiến pháp, là trọng tài điều hòa hoạt động của các cơ quan công quyền và sự trường tồn của quốc gia; bảo vệ độc lập dân tộc, sự toàn vẹn lãnh thổ và tôn trọng các thỏa thuận và hiệp ước quốc tế. Tổng thống do nhân dân trực tiếp bầu ra, với nhiệm kỳ 5 năm. Tổng thống có thẩm quyền rất lớn, kể cả quyền giải tán nghị viện của chính thể đại nghị và toàn quyền thành lập chính phủ của cộng hòa tổng thống. Theo điều 19 Hiến pháp, thẩm quyền của Tổng thống có thể phân chia thành hai loại: thẩm quyền tuyệt đối của tổng thống và thẩm quyền liên đới trách nhiệm với thủ tướng hay các bộ trưởng. Hiến pháp năm 1958 của Pháp tăng cường sự chịu trách nhiệm của bộ trưởng trước tổng thống và giảm tính chịu trách nhiệm của bộ trưởng trước nghị viện. 

Trong lĩnh vực lập pháp, thẩm quyền quan trọng bậc nhất của tổng thống là quyền giải tán Hạ nghị viện với một số hạn chế: một là, không thể thực hiện 2 lần trong một năm; hai là, không thể thực hiện trong thời gian áp dụng tình trạng khẩn cấp theo Điều 16; ba là, không thể thực hiện bởi tổng thống tạm quyền. Tổng thống không được quyền giải tán thượng nghị viện. Nếu khuyết tổng thống hoặc tổng thống không thể thực hiện nhiệm vụ của mình, chủ tịch thượng nghị viện sẽ thực hiện chức năng của tổng thống - được gọi là tổng thống tạm quyền.

Trong lĩnh vực hành pháp, tổng thống có quyền bổ nhiệm thủ tướng, sau đó, thủ tướng đệ trình các ứng cử viên bộ trưởng để tổng thống bổ nhiệm. Nếu hạ nghị viện không tín nhiệm thủ tướng, tổng thống có hai lựa chọn: hoặc chọn thủ tướng mới hoặc giải tán hạ nghị viện. Điều 15 Hiến pháp quy định, tổng thống là tổng chỉ huy các lực lượng vũ trang và đứng đầu các hội đồng và ủy ban quốc gia tối cao về quốc phòng.

Trong lĩnh vực tư pháp, tổng thống là người bảo đảm cho sự độc lập của cơ quan tư pháp. Điều 17 Hiến pháp trao cho tổng thống quyền đặc xá sau khi có ý kiến tư vấn của Hội đồng thẩm phán tối cao và Bộ trưởng Tư pháp. 

Điều đặc biệt trong nhánh hành pháp của Pháp ở chỗ bên cạnh tổng thống với quyền lực rất lớn còn có thiết chế thủ tướng và tập thể các thành viên tạo nên chính phủ. Chính phủ là cơ quan tập thể bao gồm thủ tướng và các bộ trưởng. Hiến pháp năm 1958 phân biệt hai loại cơ quan hành pháp trung ương gồm: Hội đồng bộ trưởng là hội nghị bộ trưởng do tổng thống chủ toạ nhằm quyết định các chính sách quốc gia. Thủ tướng chỉ được quyền chủ tọa các phiên họp này khi được tổng thống ủy quyền và theo một chương trình nghị sự nhất định và nội các là hội nghị bộ trưởng do thủ tướng chủ toạ nhằm chuẩn bị cho các phiên họp chính thức của hội đồng bộ trưởng hoặc tổ chức thực hiện chính sách do tổng thống hoạch định.

Với tính chất “hai đầu” trong tổ chức và hoạt động hành pháp, ở Pháp, khái niệm chính quyền hành pháp trung ương rộng hơn khái niệm chính phủ - nội các. Theo quy định tại điều 20 Hiến pháp, chính phủ có chức năng xác định và thực hiện chính sách quốc gia. Chính phủ chịu trách nhiệm trước tổng thống và cả nghị viện.

Thủ tướng điều hành hoạt động của chính phủ và có thẩm quyền trình các sáng kiến lập pháp; đề nghị nghị viện họp bất thường, đề nghị ủy ban hỗn hợp giữa thượng nghị viện và hạ nghị viện họp giải quyết bất đồng trong quá trình thông qua các dự luật; yêu cầu tổng thống kiến nghị với nghị viện xem xét lại dự luật; yêu cầu hội đồng hiến pháp phân định thẩm quyền giữa lập pháp với lập quy; đặt vấn đề bỏ phiếu tín nhiệm trước hạ nghị viện.

Quyền tư pháp thuộc về toà án và viện công tố. Hệ thống tòa án được phân định thành hai tiểu hệ thống: Tòa án Tư pháp và Tòa án Hành chính, ngoài ra còn có Tòa án đặc biệt. Hệ thống Tòa án Tư pháp có thể được phân chia thành hai loại sau: một là, xét dưới góc độ chuyên môn, có các Tòa Hình sự, Tòa Dân sự, Tòa Lao động, Tòa Thương mại… Hệ thống này có thẩm quyền giải quyết tranh chấp phát sinh trong các lĩnh vực kinh tế – xã hội, bảo vệ quyền con người, quyền công dân… Hệ thống Tòa án Hành chính có thẩm quyền xét xử các vụ án hành chính, xem xét tính đúng đắn của các quyết định hành chính, hành vi hành chính của các công chức và cơ quan quản lý nhà nước.

Hệ thống Viện công tố thay mặt nhà nước thực hiện quyền buộc tội trước tòa án. Hệ thống này được tổ chức theo ngành dọc và gắn với hệ thống tòa án tư pháp. Công tố viên chịu sự quản lý của Bộ Tư pháp. Thực chất hệ thống viện công tố thuộc biên chế của nhánh hành pháp, song lại hoạt động bổ trợ cho thẩm quyền xét xử của toà án, do đó nhiều tranh cãi diễn ra trong việc sắp xếp viện công tố thuộc nhánh hành pháp hay tư pháp. 

6.4.2. Chủ nghĩa hợp hiến và cơ chế hoạt động của Hội đồng bảo hiến

Pháp là quốc gia có lịch sử chính trị, pháp lý phức tạp với nhiều biến động, thăng trầm khác nhau. Trải qua 200 năm  từ cuộc Đại cách mạng năm 1789, Pháp đã trải qua 5 cuộc cách mạng, 2 đế chế, 2 lần phục hồi vương quyền, 5 chế độ cộng hòa, kéo theo đó, Pháp đã trải qua 12 chế độ chính trị với 16 bản Hiến pháp và các đạo luật Hiến pháp quan trọng khác nhau. Có thể nói Pháp là một trong số những quốc gia có hiến pháp thiếu ổn định nhất. Sự sửa đổi, thay thế hiến pháp diễn ra thường xuyên và kéo dài cho đến ngày nay. 

Tuy trải qua nhiều các bản hiến pháp với nội dung có sự thay đổi khác nhau, song có thể nói đối với khẳng định: nội dung của hiến pháp không quan trọng bằng tinh thần của hiến pháp đã đúng trong trường hợp này. Tinh thần hiến pháp mà nói rộng ra là tinh thần pháp quyền luôn hiện diện trong xã hội pháp. Hiến pháp chiếm một vị trí quan trọng trong tổ chức bộ máy nhà nước và hoạt động của nó và đời sống xã hội. Hiến pháp Cộng hoà Pháp cũng được bảo vệ bởi cơ chế bảo hiến song không giao cho nhánh tư pháp mà được tổ chức thực hiện bởi một hội đồng có tên là Hội đồng bảo hiến.

Hội đồng bảo hiến được cấu thành bởi hai nhóm thành viên, gồm: một là, thành viên đương nhiên là các cựu tổng thống - đây là những thành viên được hiến định, các tổng thống sau khi kết thúc nhiệm kỳ sẽ nghiễm nhiên trở thành thành viên của hội đồng bảo hiến và ở vị trí này cho đến hết cuộc đời; hai là, thành viên do được bổ nhiệm. Có 09 thành viên thuộc nhóm này, trong đó có 03 thành viên do tổng thống bổ nhiệm, 03 thành viên do chủ tịch thượng nghị viện bổ nhiệm và số còn lại do chủ tịch hạ nghị viện bổ nhiệm với nhiệm kỳ 3 năm và cứ 3 năm, 1/3 số thành viên phải được thay đổi. Thành viên phải chấp hành nguyên tắc bất khả kiêm nhiệm các chức vụ nhà nước khác cũng như tham gia các tổ chức kinh tế, lãnh đạo các chính đảng. Chủ tịch hội đồng do tổng thống bổ nhiệm.

Hội đồng bảo hiến có chức năng bảo vệ tính tôn nghiêm của hiến pháp tương tự như toà án hiến pháp ở một số quốc gia khác. Song thực hiện việc này không theo thủ tục tư pháp. Cụ thể hội đồng chịu trách nhiệm thẩm tra tính hợp pháp của hoạt động ban hành pháp luật của các cơ quan nhà nước; thẩm tra tính hợp hiến của các đạo luật; tính hợp hiến của các điều ước quốc tế mà Pháp tham gia; tính hợp pháp của các thủ tục trưng cầu ý dân, bầu cử tổng thống, bầu cử nghị viện; tuyên bố kết quả bầu cử tổng thống; tuyên bố việc tổng thống tạm thời không đảm nhiệm được chức vụ hoặc xác định vị trí tổng thống bị khuyết. Với chức năng của một cơ quan tài phán Hiến pháp, Hội đồng đã phát triển một hệ thống án lệ cho phép bảo vệ các quyền và tự do cá nhân dựa trên lời mở đầu của Tuyên ngôn về quyền con người và quyền công dân và các nguyên tắc cơ bản được luật pháp thừa nhận. Nó cũng chính là thiết chế phân định ranh giới giữa hoạt động lập pháp với lập quy – nguyên nhân chính của nhiều mâu thuẫn chính trị giữa nghị viện với chính phủ. Điểm đặc biệt của mô hình Hội đồng Hiến pháp Pháp so với nhiều nước khác là việc xem xét tính hợp hiến của các đạo luật trước khi nó được tổng thống công bố. Vì vậy, mô hình này có ý nghĩa to lớn trong việc ngăn ngừa hậu quả nghiêm trọng có thể xảy ra khi một đạo luật vi hiến được thi hành.

Tài liệu tham khảo

1. Cooper, John et al ( 1997). Complete Works By Plato, page 1402;

2. C.L. Mongtesquieu (1996), Tinh thần pháp luật, Nxb. Giáo dục, Hà  Nội;

3. Chiavo-Compo và Sundaram (2003), Phục vụ và duy trì: Cải thiện hành chính công trong một thế giới cạnh tranh, NXB chính trị quốc gia, Hà Nội;

4. Nguyên Đăng Dung, (2014), Sự hạn chế quyền lực nhà nước, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội;

5. Nguyễn Đăng Dung (chủ biên) (2009), Giáo trình lịch sử các học thuyết chính trị, Nxb. Đại học Quốc gia, Hà Nội;

6.  Hallam, Henry (1827). The Constitutional History of England, Volume 1, page 441.

Jean – Jacques Rousseau (2006-2007), Khế ước xã hội, Học viện công dân;

7. Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, (2012). Về pháp quyền và chủ nghĩa hợp hiến. Một số tiểu luận của các học giả nước ngoài, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội;

8. K. Marx - F. Angel (1995), Toàn tập, Tập 1, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội;

9. Nhóm tinh thần khai minh (2016), Luật, Hiến pháp và Pháp quyền, nhóm Khai Minh;

10. Paine, Thomas (1986),  Kramnick, Isaac, ed,. Common Sense , New York: Penguin Classics;

11. PAPI (2013), Kết quả khảo sát về hiệu quả quản trị và hành chính công cấp tỉnh, Hà Nội;

12. P.S. Taranop (2006), 106 nhà thông thái, Nxb. Chính trị Quốc  gia;

13. Bùi Văn Nam Sơn (2006), Các nguyên lý của triết học pháp quyền, nxb Tri thức, Hà Nội;

14. Thái Vĩnh Thắng (2011), Tổ chức và kiểm soát quyền lực nhà nước, Nxb Tư pháp, Hà Nội; 

15. Cao Huy Thuần (2000), Thượng đế, thiên nhiên, người, tôi & ta, nxb thành phố Hồ Chí Minh;

16. VACI  (2014),  Chương trình sáng kiến phòng chống tham nhũng Việt Nam, Hà Nội;

17. Vandekerckhove, Wim (2006). Whistleblowing and Organizational Social Responsibility : A Global Assessment. Ashgate; Near, Janet P (Feb 1, 1985). "Organizational dissidence: The case of whistle-blowing".Journal of Business Ethics và See: New Scientist 9 Dec. 1971, p. 69: "The Code [of Good Conduct of The British Computer Society] contains secrecy clauses that effectively prohibit Nader style whistle-blowing".

Nhóm tài liệu online

18. https://en.wikipedia.org/wiki/Natural_law

19. http://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=1463

20. https://www.justice.gov/opa/pr/department-justice-recovers-3-billion-false-claims-cases-fiscal-year-2010

21. https://www.justice.gov/opa/pr/department-justice-recovers-3-billion-false-claims-cases-fiscal-year-2010

22. http://luatkhoa.org/2015/12/chuan-muc-to-tung-va-cau-chuyen-vi-pham-to-tung-o-viet-nam/

23. http://luatkhoa.org/2016/04/lord-acton-quyen-luc-lam-con-nguoi-tha-hoa-ky-cuoi/

24. http://www.whistleblowingprotection.org/?q=node/69

25. https://vi.wikipedia.org/wiki/Lu%E1%BA%ADt_t%E1%BB%B1_nhi%C3%Aan

26. https://vi.wikipedia.org/wiki/Hi%E1%BA%BFn_ph%C3%A1p