THỬ BÀN VỀ BẢN CHẤT CỦA HỢP ĐỒNG TỪ GÓC ĐỘ KINH TẾ HỌC PGS.TS Dương Anh Sơn, PGS.TS Hoàng Vĩnh Long Trường Đại học Kinh tế-Luật, ĐHQG TP. HCM

THỬ BÀN VỀ BẢN CHẤT CỦA HỢP ĐỒNG TỪ GÓC ĐỘ
KINH TẾ HỌC

PGS.TS Dương Anh Sơn, PGS.TS Hoàng Vĩnh Long
Trường Đại học Kinh tế-Luật, ĐHQG TP. HCM

Đặt vấn đề
Xã hội phát triển, nền kinh tế vận hành được là nhờ các chủ thể tham gia vào các giao dịch, hợp đồng, bởi họ luôn có nhu cầu thỏa mãn các lợi ích khác nhau về tài sản. Vì tầm quan trọng của nó nên hợp đồng và pháp luật hợp đồng có được sự quan tâm nghiên cứu của nhiều nhà khoa học thuộc các lĩnh vực khác nhau cũng như được đề cập đến trong các ngành khoa học, đặc biệt là trong lĩnh vực khoa học xã hội. Vấn đề cốt lõi được quan tâm là việc nghiên cứu bản chất của hợp đồng-là sự thỏa thuận. Ngay từ thời La Mã, bản chất của hợp đồng đã được các nhà khoa học xem xét và nghiên cứu một cách nghiêm túc. Không tồn tại hợp đồng nếu không có sự thỏa thuận. Đây được coi là một trong những tiên đề vô cùng quan trọng mà bất kỳ người nghiên cứu pháp luật nào cũng đều biết. Liên quan đến bản chất của hợp đồng, có hai vấn đề cần được làm sáng rõ, i) Tại sao pháp luật cần phải tôn trọng và thừa nhận sự thỏa thuận của các bên; và ii) Trong những trường hợp, hoàn cảnh nào pháp luật không thừa nhận giá trị pháp lý của một hoặc một số thỏa thuận nào đó và tại sao? Ở Việt Nam trong những năm qua,việc nghiên cứu những vấn đề pháp lý thường được thực hiện chủ yếu là các luật gia và thường chỉ tiếp cận vấn đề dưới góc độ luật học. Trong bối cảnh đó, việc nghiên cứu bản chất của hợp đồng không là ngoại lệ. Chính vì vậy nên có nhiều vấn đề pháp lý chưa được lý giải một cách thấu đáo. Trong phạm vi bài viết bước đầu chúng tôi muốn thử phân tích hai vấn đề nói trên từ góc độ kinh tế học.
1. Thừa nhận và tôn trọng sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng- nhìn từ góc độ kinh tế học
Trước hết chúng tôi muốn phân tích để lý giải vấn đề, tại sao pháp luật cần phải tôn trọng và thừa nhận sự thỏa thuận của các chủ thể. Tài sản và quyền sở hữu là một trong những vấn đề quan trọng và vì vậy được nghiên cứu bởi nhiều lĩnh vực khoa học khác nhau. Các lý thuyết kinh tế chỉ ra rằng, nhu cầu là vô hạn trong khi đó tài nguyên là hạn chế, vì vậy nên nguồn lực, của cải luôn ở tình trạng khan hiếm. Đây có thể được coi là tiên đề. Vì của cải khan hiếm nên:
Thứ nhất, phải sử dụng chúng một cách có hiệu quả nhất để đạt được thỏa mãn tối đa nhu cầu vật chất của con người. Một trong những cách thức để nguồn lực, của cải được sử dụng có hiệu quả là chúng cần phải được phân bổ hợp lý-hiệu quả Pareto . Rõ ràng, khi các bên đạt được thỏa thuận, có nghĩa là họ thấy có lợi khi tham gia giao dịch. Tính hữu dụng ở đây chính là việc mỗi bên có được cái mình cần và vì được sở hữu thứ mình cần nên họ sẽ sử dụng chúng có hiệu quả hơn.
Thứ hai, sự khan hiếm của nguồn lực cộng với tính tư lợi của con người làm phát sinh vấn đề sở hữu và bảo vệ quyền sở hữu (bảo vệ tài sản) . Để thỏa mãn nhu cầu của con người, của cải (tài sản) không chỉ là thuộc sở hữu của cá nhân nào đó ở trạng thái tĩnh mà nó được đưa vào lưu thông. Chính lý tính tạo nên sự tất yếu rằng, con người phải tham gia các quan hệ hợp đồng hơn là chỉ sở hữu tài sản. 
Có thể nói rằng, trong môi trường xã hội, trong đó có hoạt động kinh tế, cũng như môi trường tự nhiên (vật lý) luôn tồn tại sự dịch chuyển, vận động. Trong môi trường tự nhiên vật chất vận động dịch chuyển và tồn tại lực ma sát cản trở sự vận động đó. Lực ma sát luôn tồn tại và các nhà vật lý có nhiệm vụ là phải tìm cách để giảm lực ma sát, làm cho vật chất vận động nhanh hơn. Trong môi trường xã hội luôn tồn tại việc trao đổi lợi ích giữa các chủ thể nhằm thỏa mãn nhu cầu của họ. Việc trao đổi này cũng luôn gặp phải lực cản, đó là chi phí giao dịch. Chi phí giao dịch bao gồm thời gian và chi phí đàm phán, soạn thảo, và thực thi các hợp đồng. Cũng như lực ma sát, chi phí giao dịch luôn tồn tại và nhiệm vụ của các nhà kinh tế học và luật học là phải tìm ra các phương cách để chi phí giao dịch là thấp nhất. Việc tiết kiệm chi phí giao dịch là vấn đề chính yếu trong việc nghiên cứu các tổ chức kinh tế một cách tổng quát hoàn toàn-trong các nền kinh tế thị trường cũng như các nền kinh tế phi thị trường.  Bởi lẽ chi phí giao dịch và khả năng cạnh tranh của hàng hóa, dịch vụ là hai đại lượng tỉ lệ nghịch.
Một trong những điều kiện để giảm chi phí giao dịch là pháp luật nói chung và pháp luật hợp đồng nói riêng cần phải rõ ràng và nhất quán. Bởi lẽ mỗi khi pháp luật không rõ ràng và nhất quán thì việc đàm phán, ký kết, thực hiện hợp đồng gặp nhiều khó khăn và sẽ bị kéo dài và mất nhiều thời gian và như vậy sẽ tốn nhiều chi phí hơn. Không những thế sự không rõ ràng và thiếu nhất quán của pháp luật cũng là nguyên nhân dẫn đến việc tranh chấp (nếu có) được giải quyết không hiệu quả vì các cấp của tòa án có các cách hiểu không giống nhau và cách áp dụng luật cũng có thể không giống nhau.
Tuy nhiên vì phạm vi bài viết này chỉ để cập đến bản chất của hợp đồng nên chúng tôi muốn hướng sự chú ý đến việc, xác định mối liên hệ giữa chi phí giao dịch với sự thỏa thuận với tư cách là bản chất của hợp đồng. Chúng tôi cho rằng nếu giữa các chủ thể tồn tại sự thỏa thuận thì chi phí giao dịch sẽ giảm. Chi phí giao dịch và mức độ tự do trong thỏa thuận là hai đại lượng có tỉ lệ nghịch. Sự thỏa thuận có tính tự do càng cao thì chi phí giao dịch càng thấp và ngược lại. Chi phí giao dịch gia tăng khi đối tác trong giao dịch hành động cơ hội, nghĩa là thu lợi cá nhân từ chi phí của người khác. Một trong những thuộc tính của con người là tính tư lợi. Bởi vậy hành vi cơ hội tồn tại khi con người không đáng tin cậy, người này có khuynh hướng diễn đạt sai chủ đích dưới hình thức hứa hẹn sai hoặc không đầy đủ liên quan đến hợp đồng. Thông tin sai lệch và chỉ tiết lộ thông tin một cách hạn chế là những hành vi cơ hội và gây ra chi phí giao dịch lớn, cản trở thị trường vận hành hiệu quả bởi lẽ hạn chế sự lựa chọn của bên kia. Như vậy có thể nói rằng, khi người tham gia giao dịch hành động cơ hội thì không tồn tại tự do ý chí, không tồn tại sự thỏa thuận. Để giảm chi phí giao dịch, thị trường vận hành có hiệu quả hơn thì cần phải hạn chế tính cơ hội trong hành vi của chủ thể. Và chúng tôi cho rằng, một trong những cách thức để hạn chế đó là sự thỏa thuận.
Hợp đồng là sự thỏa thuận nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự. Quyền và nghĩa vụ dân sự ở đây liên quan đến tài sản (đặc điểm của nghĩa vụ dân sự là có tính tài sản). Nếu các bên không tự thỏa thuận thì cần phải sử dụng các biện pháp khác để xác lập hoặc bảo vệ quyền sở hữu, ví dụ, biện pháp cưỡng chế hay ép buộc. Ví dụ, A có hành vi gây thiệt hại tài sản cho B. Trong trường hợp A và B đạt được sự thỏa thuận (thương lượng được với nhau) về việc B sẽ bồi thường cho A. Ở đây chi phí giao dịch là thấp nhất bởi lẽ thời gian giải quyết tranh chấp nhanh chóng, các bên không phải chịu các loại chi phí khác. Còn nếu các bên không thể thỏa thuận mức bội thường thì tranh chấp buộc phải được giải quyết bởi cơ chế trung gian hòa giải hoặc bằng cơ quan tài phán. Trong những trường hợp như vậy: i) thời gian giải quyết tranh chấp sẽ bị kéo dài; ii) các bên buộc phải trả tiền cho các thiết chế này, và rõ ràng là chi phí giao dịch sẽ cao hơn. Trong trường hợp hợp đồng được ký kết không trên cơ sở thỏa thuận mà do một trong các bên hành động cơ hội, ví dụ ép buộc hay áp đặt bởi độc quyền hoặc lừa dối… thì hậu quả là bên bị ép buộc, bên bị lừa dối sẽ bị thiệt hại là điều đương nhiên và điều này sẽ là nguy cơ làm phát sinh tranh chấp trong quá trình thực hiện hợp đồng sau này.
Kinh tế học nghiên cứu cách thức vận hành của nền kinh tế nói chung và cách thức ứng xử của từng chủ thể tham gia vào nền kinh tế nói riêng. Dưới góc độ ứng xử của các chủ thể, kinh tế học được coi là “Khoa học của sự lựa chọn” . Chính vì thế nên con người được coi là con người kinh tế bởi lẽ lý tính là đặc trưng của họ. Xét về ý thức của con người, chính nhu cầu nói chung-thiện ý, lợi ích là cái dẫn dắt họ đến chỗ ký kết hợp đồng, tuy nhiên chính lý tính mới là kẻ dẫn dắt họ.  Khác với các loài động vật, con người có ý chí và luôn hành động có ý chí. Điều đó có nghĩa là khi hành động con người luôn có sự lựa chọn và họ thường lựa chọn thực hiện những hành vi nào có lợi nhất cho họ. Một khi tất cả các chủ thể được quyền lựa chọn hành vi, hoạt động nào để thực hiện thì hoạt động của họ trở nên hiệu quả hơn. Lợi ích của toàn xã hội là tổng lợi ích của các chủ thể. Chính vì vậy pháp luật cần phải tôn trọng sự lựa chọn ý chí của họ. Tôn trọng sự thỏa thuận chính là tôn trọng ý chí của từng chủ thể và sau đó là ý chí chung của các chủ thể. Ngoài ra, tôn trọng sự thỏa thuận là tôn trọng sự tự do ý chí của cá nhân và các chủ thể khác của pháp luật. Văn minh nhân loại phụ thuộc vào mức độ tự do của các chủ thể- tự do lựa chọn cách thức hành động bởi lẽ “năng lực nhận thức, phán xét, ý kiến sáng suốt, hoạt động tinh thần và thậm chí cả ưu tiên đạo đức của con người chỉ được vận dụng khi đưa ra một sự lựa chọn”.  Khi con người hành động theo khuôn khổ định sẵn, theo truyền thống thì sẽ không có sự lựa chọn và điều bày sẽ ngăn cản sự phát triển toàn diện và khả năng tự do của họ.
Như vậy, có thể nói rằng, chính sự tự do thỏa thuận chính là cách thức đảm bảo lợi ích cao nhất cho các bên và hệ quả là các bên trao đổi tài sản thuộc quyền sở hữu của mình một cách hiệu quả nhất, tài sản, của cải được phân bổ một cách hợp lý nhất.
2. Kinh tế học về giới hạn của sự thỏa thuận
Trong phần trên chúng tôi cố gắng thử tiếp cận bản chất của hợp đồng từ góc độ kinh tế học và có thể kết luận rằng sự thỏa thuận của các chủ thể trong giao dịch hợp đồng là điều kiện quan trọng để nguồn lực được phân bổ hợp lý, được sử dụng có hiệu quả, tiết giảm chi phí giao dịch, giảm lực ma sát để nền kinh tế vận hành tốt hơn, nhanh hơn. Chính vì vậy nên pháp luật cần phải tôn trọng và thừa nhận sự thỏa thuận của các chủ thể. Tuy nhiên pháp luật có nên tôn trọng mọi thỏa thuận của các bên hay không và tại sao? Đây là vấn đề được những người nghiên cứu pháp luật chuyên nghiệp đã, đang và sẽ quan tâm.
Để bảo vệ trật tự công cộng, trong một số trường hợp pháp luật không thừa nhận giá trị pháp lý sự thỏa thuận của các bên. Đây có thể được coi là trung tâm của mọi hệ thống pháp luật hợp đồng và đã được đề cập đến khá nhiều trong khoa học pháp lý Việt Nam.  Trong bài viết này chúng tôi chỉ xem xét, phân tích các thỏa thuận trong mối liên hệ giữa các chủ thể với giả định là các thỏa thuận đó không xâm hại trật tự công cộng và thể hiện sự tự nguyện của các chủ thể.
Pháp luật hợp đồng của mọi quốc gia được đặc trưng bởi nguyên tắc tự nguyện thỏa thuận giữa các chủ thể trong hợp đồng. Và như trên đã đề cập đến, kinh tế học là khoa học của sự lựa chọn, tuy nhiên sự lựa chọn đó được thực hiện trên cơ sở nền tảng nào? Chúng tôi cho rằng, liên quan đến vấn đề này có hai luận điểm cần phải được làm sáng rõ: i)  tự nguyện thỏa thuận giữa các chủ thể bình đẳng và tự nguyện thỏa thuận giữa các chủ thể không bình đẳng; ii) tự nguyện thỏa thuận hoàn toàn tự do và tự nguyện thỏa thuận khi tự do bị hạn chế.
2.1 Tự nguyện thỏa thuận giữa các chủ thể bình đẳng và không bình đẳng
Sự bình đẳng của các chủ thể hợp đồng bao gồm bình đẳng về sức mạnh kinh tế, bình đẳng về kinh nghiệm thương mại và bình đẳng về thông tin và tiếp cận thông tin. Trong những trường hợp này có thể nói các bên có điểm xuất phát là ngang nhau. Và việc pháp luật tôn trọng và thừa nhận sự tự nguyện thỏa thuận của họ sẽ mang lại những hiệu quả kinh tế như đã được đề cập đến ở trên. Bởi lẽ sự thừa nhận này của pháp luật khuyến khích các chủ thể phát huy tối đa năng lực của các chủ thể. Sự bình đẳng nói trên giữa các chủ thể trong giao dịch chỉ là tương đối và chỉ tồn tại trong thời kỳ tự do kinh tế (laissez- faire), khi mà  lý thuyết bàn tay vô hình được coi là nền tảng của kinh tế học . Nghiên cứu cho thấy rằng, vào thời kỳ laissez- faire, các chủ thể có tiềm lực kinh tế tương đương, bởi gần như tất cả đều có điểm xuất phát như nhau, độc quyền và vị trí thống lĩnh thị trường chưa tồn tại, phạm vi hoạt động thương mại chưa đủ rộng và kinh nghiệm trong hoạt động thương mại của các chủ thể, của các nhà buôn là tương đương bởi lẽ các nhà buôn cùng mới tham gia vào thị trường. Cũng vào thời kỳ này có thể nói mức độ có và tiếp cận thông tin như nhau, bởi lẽ khi đó vì khoa học công nghệ chưa phát triển nên cấu trúc của hàng hóa đơn giản. Hơn nữa khi tiềm lực kinh tế và kinh nghiệm ở mức độ tương đương thì sự bất đối xứng về thông tin cũng chưa gây hại cho các chủ thể và cho thị trường.
Khi hoạt động thương mại đã tồn tại và vận hành đủ lâu, khi trên thị trường xuất hiện độc quyền và thống lĩnh thị trường và đặc biệt là cùng với sự phát triển của khoa học kỹ thuật, cấu trúc của hàng hóa ngày càng trở nên phức tạp hơn nên không còn tồn tại sự bình đẳng giữa các chủ thể trên thực tế. Maynard J. Keynes đã nhận xét rằng, “Các đặc trưng của trường hợp đặc biệt do lý thuyết cổ điển giả định không phải là những đặc trưng của xã hội kinh tế mà trong đó chúng ta đang sống” . Vấn đề này về sau cũng được John Jawls đề cập đến trong Lý thuyết về công lý.  John Jawls cho rằng, các thỏa thuận bình đẳng chỉ có thể đạt được khi không ai có thể biết được vị trí của mình trong xã hội, không ai có thể biết được về năng lực của họ, phẩm chất của họ so với người khác, không ai thông minh hơn ai. Ông giả thiết là tất cả các chủ thể đứng sau bức màn vô minh và không ai có bất kỳ lợi thế hơn ai. Cũng chính vì vậy nên không ai có hành vi cơ hội. Và vì tất cả đều có vị thế ngang nhau nên mọi thỏa thuận đều rõ ràng, minh bạch. Tuy nhiên bức màn vô minh chỉ là giả định. Thực tế thì không có sự bình đẳng thực sự giữa các chủ thể. Vì vậy thỏa thuận thường cũng khó có thể bình đẳng.
Khi không còn sự bình đẳng thì có nhiều thỏa thuận về mặt hình thức thể hiện ý chí chung của các bên, nhưng thực chất chưa hẳn đã thể hiện ý chí chung của các bên. Chính vì vậy sẽ là hợp lý nếu pháp luật tôn trọng và thừa nhận những thỏa thuận giữa các chủ thể bình đẳng, còn những thỏa thuận giữa các chủ thể không bình đẳng thì cần phải xem xét và cân nhắc theo hướng ưu tiên bảo vệ quyền lợi của bên yếu hơn .
Pháp luật hợp đồng Việt Nam hiện nay có vẻ còn xa lạ với vấn đề này và theo hướng tôn trọng và thừa nhận gần như mọi sự thỏa thuận của các bên, ngay cả khi đó là sự lựa chọn của người thiếu hiểu biết. Giữa người tiêu dùng với doanh nghiệp luôn tồn tại bất bình đẳng và vì vậy nhiều thỏa thuận trong hợp đồng giữa họ cũng sẽ không bình đẳng. Để có thể khắc phục tình trạng bất bình đẳng đó pháp luật quy định một số điều khoản của hợp đồng giao kết với người tiêu dùng, điều kiện giao dịch chung không có hiệu lực.  Tuy nhiên chúng tôi cho rằng, cách quy định theo lối liệt kê trong pháp luật của Việt Nam là chưa đầy đủ và chưa bao quát hết mọi trường hợp có thể xảy ra, ví dụ pháp luật không loại bỏ loại thỏa thuận hạn chế trách nhiệm do vi phạm hợp đồng.  Khoản 3 Điều 1 Luật Thương mại 2005  quy định, Luật Thương mại điều chỉnh hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng luật này. Các nhà làm luật và nhiều người cho rằng , pháp luật quy định như vậy là tôn trọng sự thỏa thuận, tôn trọng quyền tự do kinh doanh của các chủ thể. Hệ quả là pháp luật gần như tôn trọng mọi sự lựa chọn của các chủ thể, ngay cả khi sự lựa chọn đó không xuất phát từ sự hiểu biết, thiếu thông tin. Có thể nhận thấy rằng, bằng quy định này pháp luật hợp đồng của Việt Nam có vẻ như tôn trọng cả những thỏa thuận giữa các chủ thể và về thực tế họ không hề bình đẳng. Trong giao dịch giữa một bên vì lợi nhuận với một bên tham gia không vì lợi nhuận, thì rõ ràng bên tham gia không vì lợi nhuận chắc chắn thiếu kinh nghiệm trong lĩnh vực đó vì họ không phải là người thường xuyên ký kết và thực hiện những giao dịch này. Cũng vì lý do này nên họ thường bị thiếu thông tin so với bên tham gia giao dịch vì mục đích sinh lợi.  Ở đây có thể nói là giao dịch được xác lập giữa một bên chuyên nghiệp và một bên không chuyên nghiệp. Bên tham gia giao dịch theo quy định tại Khoản 3 Điều 1 Luật Thương mại hoàn toàn có thể là người tiêu dùng, vậy thì Điều 16 Luật Bản vệ quyền lợi người tiêu dùng liệu có bảo vệ được quyền lợi của họ trong trường hợp vì người tiêu dùng lựa chọn Luật Thương mại áp dụng nên họ phải chịu bản án bất lợi?
2.2. Tự nguyện tham gia giao dịch một cách tự do và tự nguyên nhưng không có tự do
Bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận. Cả lý thuyết và thực tiễn cho thấy rằng, tồn tại hai loại thỏa thuận: i) thỏa thuận trên cơ sở tự nguyện được pháp luật thừa nhận và bảo vệ; và ii) thỏa thuận không được hình thành trên cơ sở tự nguyện thì không được pháp luật thừa nhận và bảo vệ, có nghĩa là loại thỏa thuận này không có giá trị pháp lý ràng buộc các chủ thể. Những hợp đồng được ký kết do bị lừa dối, đe dọa hoặc bị nhầm lẫn được coi là trái nguyên tắc tự do tự nguyện thỏa thuận và là căn cứ để yêu cầu tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Với những trường hợp này thì pháp luật của các nước có cách tiếp cận giống nhau và khá rõ ràng. Điều 4 Bộ luật Dân sự 2005 của Việt Nam quy định: Quyền tự do cam kết thỏa thuận trong việc xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự được pháp luật bảo đảm, nếu cam kết, thỏa thuận đó không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội”. Điều 11 Luật Thương mại 2005 của Việt Nam cũng quy định: i) Các bên có quyền tự do thỏa thuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong  mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại, Nhà nước tôn trọng và bảo hộ các quyền đó; và ii) trong hoạt động thương mại, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được thực hiện hành vi áp đặt, cưỡng ép, đe dọa, ngăn cản bên nào. 
Mặc dù được quy định như vậy, tuy nhiên pháp luật cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật ở Việt Nam hiểu có cách hiểu về tự do tự nguyện giao kết ở phạm vi rất hẹp.  Điểm c, Khoản 1 Điều 122 quy định rằng, giao dịch dân sự có hiệu lực khi người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện. Chỉ bị coi là trái nguyên tắc tự do tự nguyện khi hợp đồng được ký kết do bị đe dọa, lựa dối hoặc bị nhầm lẫn. Không có dấu hiệu đe dọa, lừa dối hoặc nhầm lẫn thì hợp đồng được coi là đã ký kết phù hợp với nguyên tắc tự do tự nguyện thỏa thuận. Ở đây chúng tôi muốn xem xét vấn đề tự do tự nguyện thỏa thuận ở phạm vi rộng hơn, bởi đây là chủ đề tạo được sự quan tâm nghiên cứu, thảo luận trong lĩnh vực khoa học pháp lý nói riêng, khoa học xã hội nói chung. 
Pháp luật hợp đồng của Châu Âu có cách  nhìn toàn diện hơn so với pháp luật của Việt Nam. Ví dụ , Điều 1.02 quy định, Các bên được tự do giao kết hợp đồng và xác định nội dung của hợp đồng phụ thuộc vào các yêu cầu về thiện chí và công bằng và các quy tắc bắt buộc được thiết lập bởi các Nguyên tắc này. Khác với pháp luật của Việt Nam, chỉ quy định nguyên tắc tự do tự nguyện thỏa thuân, Nguyên tắc Luật hợp đồng của Châu Âu gắn nguyên tắc này với các yêu cầu về thiện chí và công bằng.
Có thể nói rằng, có hai loại tự nguyện tham gia giao dịch: tự do và không được tự do, hay nói cách khác: có sự lựa chọn và không có sự lựa chọn. Tự do tự nguyện tham gia giao dịch là khi chủ thể có nhiều sự lựa chọn. Trong trường hợp này ý chí của chủ thể được thể hiện một cách tự do, không chịu bất kỳ một sự tác động nào, hay nói cách khác là tự do ý chí được thể hiện một cách đầy đủ. Trong trường hợp có nhiều sự lựa chọn, chủ thể có đầy đủ thông tin và giữa các chủ thể không tồn tại sự bất đối xứng về thông tin cũng như tiềm lực, kinh nghiệm thực tiễn của họ có thể được coi là tương đương nhau, thì với tư cách là chủ thể duy lý họ có sự cân nhắc nên hay không nên tham gia vào một giao dịch nào đó và họ có thể lựa chọn phương án nào có lợi nhất cho họ. Trong trường hợp này sẽ là hợp lý khi pháp luật tôn trọng và thừa nhận sự lựa chọn của họ tức là thừa nhận thỏa thuận của các bên, thừa nhận ý chí chung của họ. Ví dụ, có nhiều người bán cùng một loại hàng hóa, khi người mua có đầy đủ thông tin về những người bán đó và họ có thể so sánh, cân nhắc nên ký hợp đồng với người bán nào có lợi nhất cho họ. Hay nói cách khác là hợp đồng được ký kết giữa các thương nhân chuyên nghiệp có thể được coi là có sự tồn tại của tự do ý chí một cách tương đối đầy đủ bởi vị thế của họ, tiềm lực kinh tế, kinh nghiệm thực tiễn của họ tương đương, và ít có yếu tố ngoại trị tác động lên ý chí của họ.
 Thực tiễn cho thấy, có nhiều trường hợp một bên tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện không bị bất kỳ sự đe dọa, lừa dối hoặc nhầm lẫn nào, tuy nhiên không trên cơ sở tự do ý chí.  Về hình thức chủ thể tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện, tuy nhiên ý chí của chủ thể có thể không được hình thành một cách tự do mà chịu ảnh hưởng của những yếu tố ngoại trị, tuy nhiên vẫn có thể dẫn đến sự trùng hợp ý chí của các chủ thể. Trong những trường hợp này chủ thể cũng tự nguyện tham gia vào giao dịch, tuy nhiên sự tự nguyện này không xuất phát từ tự do ý chí mà họ “tự nguyện” bởi không còn sự lựa chọn nào khác. Sự tự nguyện này không thể hiện sự tự chủ của chủ thể mà vì bị thôi thúc bởi những yếu tố khác ngoài ước muốn của chủ thể hoặc chủ thể bị tác động bởi hoàn cảnh. Trong trường hợp này chủ thể có thể gặp rủi ro sau này-trong quá trình thực hiện hợp đồng. Để luận giải vấn đề này chúng ta có thể xem xét ba trường hợp, trong đó có sự tự nguyện nhưng nhưng không có tự do, mặc dù chủ thể không bị lừa dối, đe dọa hoặc nhầm lẫn.
Thứ nhất, có không ít trường hợp chủ thể rơi vào tình thế không có sự lựa chọn nào khác vì vậy buộc phải chấp nhận đề nghị của bên kia. Điều này thường xảy ra trong đời sống hàng ngày và trong hoạt động kinh doanh thương mại. Ví dụ, người tiêu dùng buộc phải ký hợp đồng với người cung cấp điện hoặc với nhà cung cấp nước sinh hoạt. Rất đơn giản bởi họ không còn sự lựa chọn nào khác. Người tiêu dùng biết được những điều khoản của hợp đồng mà họ ký kết với công ty điện lực có thể gây bất lợi cho họ, tuy nhiên họ vẫn buộc phải ký kết vì: i) họ hy vọng rằng, sẽ không gặp những rủi ro do những điều khoản đó gây ra; và ii) quan trọng hơn là họ không còn sự lựa chọn nào khác. Ở đây người tiêu dùng cũng được coi là tham gia giao dịch với công ty điện lực một cách tự nguyện. Các doanh nghiệp buộc phải ký kết hợp đồng tín dụng với ngân hàng mặc dù biết rằng các ngân hàng thường đưa vào hợp đồng nhiều điều khoản bất lợi cho người vay. Mặc dù có nhiều ngân hàng và có vẻ như người vay có nhiều sự lựa chọn, nhưng thực ra họ không có sự lựa chọn nào khác vì các điều khoản bất lợi cho người vay đều tồn tại trong các hợp đồng tín dụng do ngân hàng soạn thảo. Trong những trường hợp nói trên, người tiêu dùng hoặc khách hành chỉ có1 sự lựa chọn duy nhất: ký hoặc không ký hợp đồng. Như vậy có thể nói chủ thể tự nguyện tham gia giao dịch chỉ vì họ không có sự lựa chọn nào khác. Nếu như vậy thì cũng không thể coi là tự do. Vấn đề này đã được John Stuart Mill luận giải trước đây. “Sự nhất trí ý kiến, nếu không phải là kết quả của sự so sánh đầy đủ nhất và tự do nhất với các ý kiến đối lập thì không phải là điều đáng hoan nghênh” .
Trường hợp nói trên cũng giống với tình huống, trên bàn tiệc chỉ có 1 món ăn duy nhất và thực khách không có sự lựa chọn nào khác ngoài ăn hay không ăn. Món ăn này không có lợi cho sức khỏe của thực khách. Như vậy nếu ăn thì có hại cho sức khỏe, còn không ăn thì sẽ bị đói. Sự đói đang tồn tại hiện hữu còn mối nguy hiểm là tiềm ẩn, chưa hiện hữu và tất nhiên chủ thể sẽ ăn món ăn đó. Sẽ là không hợp lý nếu nói rằng, biết là sẽ nguy hiểm cho sức khỏe mà vẫn ăn thì hãy tự gánh chịu hậu quả. Điều này cũng giống với trường hợp, theo Khoản 3 ĐIều 1 Luật Thương mại 2005, bên tham gia giao dịch không nhằm mục đích sinh lợi, vì thiếu hiểu biết nên đã chọn Luật Thương mại áp dụng và kết quả là họ bị thiết hại. Liệu Tòa án có thể nói rằng, chủ thể phải chịu trách nhiệm về sự lựa chọn của mình hay không.
Cũng có những tình huống chủ thể chấp nhận tham gia giao dịch bởi vì tình thế bắt buộc hoặc do hoàn cảnh thôi thúc. Họ tham gia giao dịch vì điều kiện kinh tế khó khăn chẳng hạn, và khi chấp nhận tham gia giao dịch họ chưa ý thức được hậu quả của việc tham gia giao dịch này. Liên quan đến vấn đề này ở Mỹ có vụ án Baby M. Vợ chồng William và Elizabeth Stern vì không thể có con chung nên đã ký hợp đồng với Mary Beth Whiteeah, một phụ nữ nghèo có 2 con và là vợ của một nhân viên vệ sinh. Theo hợp đồng Mary Beth đồng ý thụ tinh nhân tạo với tinh trùng của William và trả con cho William sau khi sinh, William đồng ý trả cho Mary Beth 10.000 USD  cộng với chi phí y tế. Sau khi sinh con, Mary Beth đổi ý và không muốn trao con cho William. William yêu cầu cảnh sát cưởng chế Mary Beth giao con cho William. Mary Beth yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng mang thai hộ vô hiệu. Tòa sơ thẩm thừa nhận giá trị pháp lý của hợp đồng, thẩm phán Sorkow ủng hộ việc phải thực thi hợp đồng, viện dẫn tính thiêng liêng của hợp đồng. Ông cho rằng, trong trường hợp này không bên nào có ưu thế hơn bên nào, không bên nào ép buộc bên nào, không bên nào có chuyên môn để ép bên kia vào thế bất lợi và hoàn toàn không có sự bất tương xứng trong quá trình thương lượng. Mary Beth không đồng ý với phán quyết của Tòa sơ thẩm và xin phúc thẩm bản án tại Tòa án Tối cao Bang New Jersey. Tòa tối cao lật ngược phán quyết của Tòa sơ thẩm và tuyên hợp đồng đẻ thuê vô hiệu. Một trong những lý do đó là, Chánh Tòa tối cao Robert Wilentz cho rằng, Mary Beth tham gia hợp đồng không thực sự tự nguyện, bởi vì cô không thực sự am hiểu việc, cô đã tham gia hợp đồng trước khi cô biết được sức mạnh của tình mẫu tử giữa cô với đứa bé. Trước khi em bé ra đời người mẹ thiếu hiểu biết và cơ bản là thiếu thông tin nên không có sự lựa chọn nào khác. Chánh án lập luận rằng, Mary Beth không được tự do khi quyết định tham gia hợp đồng mà bị cưỡng bách bởi sự đe dọa của một vụ kiện và sự hấp dẫn của 10.000 USD tiền công, và đương nhiên quyết định này cũng không hoàn toàn thật sự được tự nguyện bởi lẽ nhu cầu về tiền bạc sẽ dễ làm cho phụ nữ nghèo chấp nhận mang thai hộ. Chính điều này thách thức tính tự nguyện của các thỏa thuận . Chúng tôi cho rằng, cách nhìn nhận vấn đề tự do tự nguyện thỏa thuận của chánh án Robert Wilentz có phạm vi rộng hơn cách hiểu truyền thống của chúng ta.
Thứ ba, tự nguyện tham gia giao dịch vì thiếu thông tin hoặc không thể so sánh với các cách thức, giao dịch khác vì thiếu thông tin. Đây là trường hợp khá phổ biến trong lưu thông dân sự và trong hoạt động thương mại nhất là trong bối cảnh khoa học công nghệ phát triển, cấu trúc của hàng hóa ngày càng phức tạp .
Kết luận: Trên cơ sở phân tích các vấn đề, chúng tôi cho rằng:
Thứ nhất, để hiểu rõ hơn bản chất của hợp đồng và lý giải vấn đề tại sao pháp luật cần phải thừa nhận và tôn trọng của các bên trong hợp đồng thì cần phải tiếp cận vấn đề này từ nhiều góc độ khác nhau, đặc biệt là góc độ kinh tế học.
Thứ hai,  sự tự nguyện tham gia giao dịch của các bên giao dịch chỉ là biểu hiện ý chí của họ ra bên ngoài. Ý chí đó có thể tự do và cũng có thể không tự do, hệ quả là tồn tại tự nguyện tự do và tự nguyện không tự do. Mặc dù cả hai tình huống trên đây cũng được coi là sự tự nguyện tham gia giao dịch, tuy nhiên bản chất và hậu quả hoàn toàn khác nhau và vì vậy cần phải có sự đánh giá về mặt pháp lý khác nhau. Để làm được điều đó cần thiết phải xem xét bản chất của hợp đồng không những chỉ từ góc độ luật học mà còn cần phải xem xét chúng từ góc độ kinh tế học, có như vậy mới có cách nhìn vấn đề tổng quát hơn và khách quan hơn.

.