LUẬT THƯƠNG MẠI: BÀN VỀ VIỆC SỬA ĐỔI Tiến sĩ Dương Anh Sơn, Giảng viên khoa Luật Quốc tế, Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh.

LUẬT THƯƠNG MẠI: BÀN VỀ VIỆC SỬA ĐỔI
Tiến sĩ Dương Anh Sơn, Giảng viên khoa Luật Quốc tế, Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh.
Luật thương mại ra đời hết sức kịp thời trong bối cảnh cơ cấu kinh tế chuyển đổi từ kế hoạch hoá sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Điều đó chứng tỏ rằng Đảng và Nhà nước ta hết sức quan tâm đến việc xây dựng cơ chế pháp lý cho hoạt động kinh doanh thương mại ở nước ta. Luật thương mại trong một mức độ nào đó đã tạo được hành lang pháp lý cho hoạt động kinh doanh thương mại, tuy nhiên theo quan điểm của chúng tôi, hành lang pháp lý đó có thể nói là quá hẹp và chưa đủ thông thoáng, hẹp bởi vì  thuật ngữ “thương mại” được giải thích trong Luật thương mại chỉ bao gồm 14 hành vi thương mại, chưa đủ thông thoáng bởi vì: thứ nhất, giữa Luật thương mại và Bộ luật dân sự chưa có sự thống nhất mà theo nguyên tắc cần phải có; thứ hai, một số quy định cụ thể của Luật thương mại chưa phù hợp với thực tiễn hoạt động thương mại và Luật thương mại quốc tế. Vì những lý do trên  nên việc áp dụng các quy định của Luật thương mại trong thực tế còn quá nhiều vướng mắc, các chủ thể khi áp dụng Luật thương mại luôn cảm thấy ngột ngạt trong hành lang pháp lý đó. Hiện nay sau gần sáu năm áp dụng những bất cập đó càng bộc lộ rõ ràng hơn và nhu cầu sửa đổi Luật thương mại 1997 ngày càng trở nên bức thiết. Đã có nhiều bài viết đề cập đến những bất cập đó cũng như hướng giải quyết chúng. Về nguyên tắc chúng tôi hoàn toàn nhất trí với các quan điểm nói trên. Trong bài viết này chúng tôi muốn bổ sung thêm một số ý kiến nhằm góp phần hoàn thiện các quy định của Luật thương mại trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay.
1. Cần phải đưa ra những tiêu chí rõ ràng để xác định hành vi thương mại
Theo quan điểm của chúng tôi, mở rộng hành lang pháp lý cho hoạt động kinh doanh thương mại ở nước ta hiện nay tức là mở rộng việc giải thích thuật ngữ “thương mại” được quy định trong Luật thương mại. Ai cũng biết rằng thuật ngữ  “thương mại” trong Luật thương mại Việt Nam 1997 được giải thích rất hẹp, bởi vì hoạt động thương mại không chỉ được giới hạn bởi 14 hành vi được quy định trong Điều 45, mà còn bao gồm rất nhiều hành vi khác nữa. Hiện nay chưa có cách thống nhất để mở rộng cách giải thích hành vi thương mại. Ngày 3/7/2003 Bộ thương mại tổ chức cuộc hội thảo “hướng sửa đổi Luật thương mại”, cuộc hội thảo này giành phần lớn thời gian cho vấn đề thế nào là hành vi thương mại nhưng hội thảo cũng chưa đi đến một sự thống nhất về vấn đề nói trên. Một số ý kiến cho rằng, cần phải giải thích thuật ngữ “thương mại” như cách giải thích thuật ngữ này trong Luật mẫu của UNCITRAL về trọng tài thương mại quốc tế (Luật mẫu Uncitral), một số ý kiến khác lại cho rằng, hành vi thương mại là mọi hành vi được thực hiện nhằm mục đích thu lợi nhuận.
Theo ý kiến thứ nhất thì sự chật hẹp của hành lang pháp lý cho hoạt động kinh doanh thương mại tưởng như đã được giải quyết trong Pháp lệnh trọng tài thương mại được Uỷ ban thường vụ Quốc hội nước ta thông qua ngày 25/2/2003 và có hiệu lực từ ngày 1/7/2003 ( Pháp lệnh trọng tài), như vậy sẽ không còn vấn đề gì phải bàn xung quanh việc giải thích thuật ngữ “thương mại”. Khoản 3 Điều 2 của Pháp lệnh trọng tài quy định, hoạt động thương mại là việc thực hiện một hoặc nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý thương mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; li-xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò khai thác; vận chuyển hàng hoá,hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật.
Quy định nói trên của Pháp lệnh trong tài có thể nói là giống với quy định của Luật mẫu Uncitral, điểm khác nhau ở chỗ, Luật mẫu Uncitral  thay vì sử dụng cụm từ  “các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật” đã sử dụng cụm từ “bao gồm và không bao gồm những hành vi nói trên”. Cả hai cách giải thích nói trên chỉ cho chúng ta biết được những hành vi thương mại là những hành vi đã được liệt kê, còn những hành vi thương mại khác là những hành vi như thế nào thì chúng ta cũng không thể xác định được. Trong pháp luật của Việt Nam chúng ta chưa có văn bản pháp luật nào xác định một cách rõ ràng một hành vi nào đó là hành vi thương mại. Theo quy định của Khoản 1 Điều 5 Luật thương mại 1997, hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại nhằm làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan. Chúng tôi cho rằng, quy định này của Luật mại chưa ổn xét về mặt logic. Chưa xác định thế nào là hành vi thương mại thì chưa thể xác định một cách chính xác và đầy đủ thế nào là hoạt động thương mại, bởi vì hoạt động thương mại là cái chung bao gồm các hành vi thương mại là cái riêng, là các yếu tố tạo nên cái chung. Như vậy việc giải thích hành vi thương mại nói trên của Pháp lệnh trọng tài cũng chưa giải quyết được vấn đề gây nhiều tranh luận mà chúng ta quan tâm bấy lâu nay - thế nào là hành vi thương mại.
Theo quan điểm của chúng tôi thì không nhất thiết phải liệt kê một số hành vi được coi là hành vi thương mại như Khoản 3 Điều 2 của Pháp lệnh trọng tài và Luật mẫu Uncitral, mà điểm mấu chốt là phải đưa ra được những tiêu chí cho phép xác định một hành vi nào đó là một hành vi thương mại, tức là hành vi được coi là thương mại thì phải thoả mãn được các yếu tố đó. Chúng tôi cho rằng, có hai điều kiện để xác định một hành vi nào đó là một hành vi thương mại, tức là bất kỳ một hành vi nào thoả mãn được hai điều kiện đó đều được coi là hành vi thương mại: điều kiện thứ nhất, hành vi đó được thực hiện nhằm mục đích gì; điều kiện thứ hai, hành vi đó được thực hiện bởi chủ thể nào.
Trước hết chúng ta xem xét điều kiện thứ nhất, hành vi đó được thực hiện nhằm mục đích gì. Nhiều ý kiến choi rằng, hành vi thương mại là hành vi được thực hiện vì mục đích thu lợi nhuận. Khi chủ thể thực hiện một hành vi với mục đích nhằm thoả mãn nhu cầu riêng thì hành vi đó không thể được coi là hành vi thương mại. Ví dụ, việc một doanh nghiệp mua một máy tính cá nhân để tranh bị cho văn phòng của mình không thể coi là hành vi thương mại mà nó chỉ được coi là hành vi dân sự. Hoặc là việc hai doanh nghiệp muốn đổi văn phòng thuộc quyền sở hữu cho nhau để thuận tiện cho hoạt động kinh doanh thương mại của mình cũng không thể coi là hành vi thương mại, bởi các chủ thể khi thực hiện giao dịch đó không phải vì mục đích thu lợi nhuận. Trong các trường hợp nói trên, mặc dù chủ thể của hợp đồng mua bán hay hợp đồng trao đổi tài sản là các thương nhân chuyên nghiệp nhưng quyền và nghĩa vụ của các bên phải được điều chỉnh bởi các quy định của Bộ luật dân sự.
Tuy nhiên có phải bất kỳ một hành vi nào được thực hiện vì mục đích lợi nhuận cũng được coi là hành vi thương mại hay không? câu trả lời của chúng tôi là không phải bao giờ cũng vậy. Hành vi thương mại là hành vi được thực hiện vì lợi nhuận, thế nhưng hành vi được thực hiện vì mục đích lợi nhuận chưa hẳn là được coi là hành vi thương mại. Ví dụ, một người mua một lô đất, sau đó một thời gian lại bán đi để thu lợi nhuận, sau khi bán lô đất đó đi anh ta lại tiếp tục mua một lô khác và ngồi chờ sự tăng giá, hành vi đó cứ lặp đi lặp lại nhiều lần. Rõ ràng trong trường hợp này người đó thực hiện hành vi mua đất không phải để thoả mãn cho nhu cầu về nhà ở của mình mà vì mục đích thu lợi nhuận. Hành vi mua đi bán lại nói trên không thể được điều chỉnh bởi Luật thương mại bởi vì chủ thể của nó không phải là chuyên nghiệp trong hoạt động kinh doanh thương mại.
Có thể nói rằng, mục đích thu lợi là điều kiện cần nhưng chưa phải là điều kiện đủ để xác định một hành vi là hành vi thương mại. Hành vi sinh lợi muốn được coi là hành vi thương mại thì nó phải thoả mãn điều kiện thứ hai, theo đó hành vi thu lợi nói trên phải được thực hiện bởi các chủ thể hoạt động kinh doanh chuyên nghiệp. Pháp luật về thương mại nói chung và Luật thương mại nói riêng không điều chỉnh các hành vi do chủ thể dân sự thực hiện, bởi vì nếu ngược lại thì việc xây dựng Luật thương mại bên cạnh Bộ luật dân sự hoàn toàn không có ý nghĩa.
Như vậy một hành vi được coi là hành vi thương mại khi nó được thực hiện bởi các thương nhân và với mục đích thu lợi nhuận, hay nói cách khác, bất kỳ một hành vi nào được thực hiện thoả mãn hai điều kiện nói trên đều được coi là hành vi thương mại.
2. Phải có sự thống nhất giữa các quy định của Luật thương mại và Bộ luật dân sự có tính đến chủ thể đặc biệt của hoạt động thương mại
Một vấn đề đặt ra là có phải lúc nào hành vi thương mại cũng phải được điều chỉnh bởi pháp luật thương mại hay không. Điều này sẽ được giải quyết một cách dễ dàng nếu hành vi thương mại là một giao dịch và giao dịch đó được thực hiện bởi các  thương nhân. Nhưng nếu một giao dịch được thực hiện bởi một bên là thương nhân và một bên không phải là thương nhân (chủ thể dân sự) thì nó sẽ được điều chỉnh bởi Luật dân sự hay Luật thương mại. Ví dụ, một người nào đó ký hợp đồng với một công ty xây dựng về việc xây dựng nhà ở. Ở đây cá nhân là một chủ thể dân sự, anh ta ký hợp đồng vì mục đích thoả mãn nhu cầu nhà ở của mình, còn công ty xây dựng là một thương nhân, họ ký hợp đồng vì mục đích thu lợi nhuận. Vậy hợp đồng này là hợp đồng dân sự hay hợp đồng thương mại và nó chịu sự điều chỉnh của Bộ luật dân sự hay Luật thương mại. Ở các nước thuộc Liên xô cũ, Hoa Kỳ, Italia và một số quốc gia khác không có sự phân chia luật tư  thành luật dân sự và luật thương mại nên việc giải quyết những trường hợp tương tự hoàn toàn không gặp một trở ngại nào trong thực tế. Còn giải quyết tình huống trên theo pháp luật của Việt Nam là điều hoàn toàn không dễ dàng. Bởi vì một hợp đồng có hiệu lực trở thành vô hiệu và ngược lại; có thể dẫn đến không cơ quan nào chịu thụ lý giải quyết khi có tranh chấp .
Trong thực tiễn ở Việt Nam chúng ta những giao dịch loại này được Bộ luật dân sự điều chỉnh và những tranh chấp phát sinh từ những hợp đồng này được giải quyết ở toà án dân sự. Theo quan điểm của chúng tôi thì Bộ luật dân sự điều chỉnh những quan hệ phát sinh từ các giao dịch giữa các chủ thể bình đẳng. Còn trong trường hợp nói trên không có sự bình đẳng giữa chủ thể dân sự và thương nhân chuyên nghiệp. Trong các giao dịch giữa một bên là thương nhân chuyên nghiệp và một bên là chủ thể dân sự thì chủ thể là thương nhân chuyên nghiệp sẽ dễ dàng đưa vào hợp đồng những điều kiện có lợi cho họ nhưng chủ thể dân sự không thể nhận thấy điều đó do không có kinh nghiệm hoặc không biết mặc dù đáng lẽ phải biết. Chúng tôi đồng ý với nguyên tắc “không biết luật không có nghĩa là không phải chịu trách nhiệm”, nhưng vấn đề chúng tôi muốn nói đến ở đây là pháp luật của chúng ta phải có những quy định phù hợp để có thể bảo vệ quyền lợi của bên “yếu hơn” trong những trường hợp tương tự. Bộ luật dân sự của cộng hoà liên bang Nga quy định rằng, các chủ thể hoạt động kinh doanh chuyên nghiệp phải chịu trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng ngay cả khi không có lỗi, trong khi đó chủ thể dân sự chỉ phải chịu trách nhiệm khi có lỗi. Hoặc pháp luật của các nước châu Âu lục địa, ví dụ Điều 2 Sắc lệnh số 78-464 ngày 24/3/1978 của Pháp quy định rằng, trong hợp đồng mua bán được ký kết giữa một bên là thương nhân chuyên nghiệp với một bên là thương nhân không thường xuyên tham gia hoạt động thương mại thì những thoả thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng được coi là không có hiệu lực pháp lý  . Như vậy chúng ta thấy rằng, pháp luật của nhiều nước ngoài những quy định chung còn có những quy định đặc biệt nhằm bảo vệ bên “yếu hơn” trong quan hệ hợp đồng.
Từ sự phân tích trên đây, chúng tôi cho rằng: thứ nhất, tất cả mọi hành vi thương mại phải được pháp luật về thương mại điều chỉnh, không phụ thuộc vào việc bên còn lại có phải là thương nhân hay không, điều này có nghĩa là trong hợp đồng giữa một bên là thương nhân và một bên là chủ thể dân sự thì quyền và nghĩa vụ của thương nhân phải được Luật thương mại điều chỉnh còn quyền và nghĩa vụ của chủ thể dân sự phải được điều chỉnh bởi các quy định của luật dân sự; thứ hai, xuất phát từ quan điểm trên, quy định của pháp luật thương mại về nguyeân taéc phaûi phuø hôïp vôùi caùc quy ñònh cuûa Boä luaät daân söï, nhaát laø caùc quy ñònh lieân quan ñeán hieäu löïc phaùp lyù cuûa giao dòch, tuy nhieân phaùp luaät thöông maïi caàn phaûi coù caùc quy ñònh rieâng bieät xuaát phaùt töø ñaëc ñieåm chuyeân nghieäp cuûa thöông nhaân. 
Nhö vaäy, theo quan  ñieåm cuûa chuùng toâi khi giaûi quyeát tranh chaáp phaùt sinh töø caùc giao dòch hoãn hôïp toaø aùn vaø phaûi döïa treân nguyeân taéc coâng baèng, töùc laø phaûi löïa choïn luaät aùp duïng coù lôïi nhaát cho chuû theå daân söï.
3. Caùc quy ñònh cuûa Luaät thöông maïi phaûi ñöôïc xaây döïng xuaát phaùt töø thöïc tieãn hoaït ñoäng thöông maïi vaø phuø hôïp vôùi luaät thöông maïi quoác teá.
Moät vaán ñeà ñaët ra nöõa laø trong Luaät thöông maïi cuûa chuùng ta hieän nay coøn quùa nhieàu quy ñònh ñöôïc xaây döïng khoâng xuaát phaùt töø thöïc tieãn hoaït ñoäng thöông maïi. Ví duï Khoaûn 1 Ñieàu 239 Luaät thöông maïi quy ñònh thöông löôïng hoaø giaûi laø thuû tuïc baét buoäc, theo quan ñiieåm cuûa chuùng toâi thì thöông löôïng hoaø giaûi laø vieäc caàn thieát nhöng khoâng theå laø thuû tuïc baét buoäc bôûi vì trong nhieàu tröôøng hôïp do tính chaát cuûa tranh chaáp caùc beân khoâng caàn thuû tuïc naøy maø hoï coù theå khôûi kieän ngay taïi toaø aùn hay cô quan troïng taøi. Hoaëc Khoaûn 2 Ñieàu 241 quy ñònh thôøi haïn khieáu naïi laø ba thaùng vaø saùu thaùng (ñoái vôùi chaát löôïng haøng hoaù) keå töø thôøi ñieåm nhaän haøng, neáu trong thôøi haïn ñoù caùc beân khoâng khoâng khieáu naïi thì maát quyeàn khieáu kieän taïi troïng taøi hay toaø aùn. Theo quy ñònh naøy cuûa Luaät thöông maïi thì seõ giaûi quyeát nhö theá naøo neáu ngöôøi mua chæ coù theå bieát ñöôïc chaát löôïng cuûa haøng hoaù khoâng phuø hôïp vôùi ñieàu kieän cuûa hôïp ñoàng sau thôøi haïn noùi treân. Roõ raøng nhöõng quy ñònh noùi treân hoaøn toaøn xuaát phaùt töø yù kieán chuû quan cuûa caùc nhaø laøm luaät. ÔÛ caùc quoác gia coù söï phaân chia luaät tö thaønh luaät thöông maïi vaø luaät daân söï, caùc quy ñònh cuûa luaät thöông maïi laø vieäc heä thoáng hoaù caùc haønh vi trong thöïc tieãn hoaït ñoäng thöông maïi vaø thöôøng mang tính löïa choïn.
Vì vaäy theo quan ñieåm cuûa chuùng toâi, caùc quy ñònh cuûa phaùp luaät thöông maïi Vieät Nam chuùng ta phaûi mang tính chaát löïa choïn, coù nghóa laø phaùp luaät phaûi cho pheùp caùc beân hoaøn toaøn töï do trong vieäc löïa choïn caùch haønh ñoäng, mieãn laø caùc haønh vi ñoù khoâng xaâm haïi ñeán quyeàn lôïi cuûa ngöôøi khaùc vaø khoâng vi phaïm phaùp luaät.
Vaán ñeà cuoái cuøng maø chuùng toâi muoán noùi ñeán laø trong Luaät thöông maïi 1997 coù nhieàu quy ñònh chöa phuø hôïp vôùi quy ñònh cuûa phaùp luaät thöông maïi quoác teá. Ví duï Ñieàu 80 vaø Ñieàu 81 xaùc ñònh tính quoác teá cuûa hôïp ñoàng mua baùn haøng hoaù vôùi thöông nhaân nöôùc ngoaøi döïa treân daáu hieäu quoác tòch cuûa thöông nhaân. Chuùng ta bieát raèng hieän nay trong caùc Coâng öôùc quoác teá veà thöông maïi trong lónh vöïc tö, tính quoác teá cuûa hôïp ñoàng thöông maïi quoác teá noùi chung vaø hôïp ñoàng mua baùn haøng hoaù noùi rieâng ñöôïc xaùc ñònh döïa treân daáu hieäu laõnh thoå. Quan ñieåm naøy ñöôïc phaùp luaät cuûa nhieàu quoác gia coâng nhaän, baèng chöùng laø hieân nay coù raát nhieàu quoác gia tham gia cong öôùc Vieân 1980 veà hôïp ñoàng mua baùn haøng hoaù quoác teá .
Töø söï phaân tích treân ñaây, chuùng toâi cho raèng ñeå Luaät thöông maïi trôû thaønh coâng cuï phaùp lyù ñieàu chænh hoaït ñoäng thöông maïi ôû nöôùc ta moät caùch coù hieäu quaû thì: thöù nhaát, trong Luaät thöônhg maïi môùi phaûi xaùc ñònh roõ haønh vi naøo laø haønh vi thöông maïi; thöù hai, giöõa Boä luaät daân söï vaø Luaät thöông maïi caàn phaûi coù söï thoáng nhaát veà nguyeân taéc chung, nhaát laø nhöõng quy ñònh lieân quan ñeán tö caùch phaùp lyù cuûa caùc beân khi kyù keát hôïp ñoàng vaø hieäu löïc cuûa hôïp ñoàng, Luaät thöông maïi chæ boå sung theâm nhöõng quy ñònh xuaát phaùt töø ñaëc thuø cuûa chuû theå hoaït ñoäng kinh doanh thöông maïi; thöù ba, caùc quy ñònh cuûa Luaät thöông maïi phaûi xuaát phaùt töø thöïc tieãn thöông maïi vaø phaûi phuø hôïp vôùi quy ñònh cuûa phaùp luaät thöông maïi quoác teá.