ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA GIAO DỊCH DÂN SỰ TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI PGS-TS Dương Anh Sơn, Trường Đại học Kinh tế -Luật, ĐHQG TP. HCM

ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA GIAO DỊCH DÂN SỰ TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI
PGS-TS Dương Anh Sơn, Trường Đại học Kinh tế -Luật, ĐHQG TP. HCM

Hiệu lực của hợp đồng là một trong những nội dung quan trọng của mọi hệ thống pháp luật hợp đồng. Bởi lẽ nó vừa thể hiện bản chất của hợp đồng – tự do hợp đồng,  vừa thể hiện cơ sở triết học của pháp luật hợp đồng – giới hạn tự do hợp đồng. Trong pháp luật Việt Nam, hiệu lực của hợp đồng được quy định trong Bộ luật Dân sự mà cụ thể là tại nội dung điều kiện để giao dịch dân sự có hiệu lực  từ Điều 122 đến Điều 138 Bộ luật Dân sự 2005.
Sau hơn 10 năm có hiệu lực và được áp dụng trong thực tiễn, cùng với nhiều quy định khác một số quy định của Bộ luật Dân sự về hiệu lực của hợp đồng, điều kiện có hiệu lực của hợp đồng đã bộc lộ khiếm khuyết cần phải được khắc phục. Dự thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi đã dành sự quan tâm đáng kể cho việc khắc phục những khiếm khuyết đó, tuy nhiên có một số quy định của Dự thảo, theo quan điểm của tôi, chưa thật sự được rõ ràng và hợp lý. Trong phạm vi bài viết tôi muốn phân tích và bình luận thêm về những iquy định đó.

1. Trước hết có thể ghi nhận sự thay đổi tích cực của Dự thảo BLDS sửa đổi, cụ thể nội dung của Điều 122 BLDS 2005 được thể hiện lại trong Điều 134 Dự thảo BLDS sửa đổi và có sự thay đổi liên quan đến điểm a, khoản 1, theo đó Quy định “Người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự” được thay thể bằng quy định “Chủ thể có năng lực pháp luật, năng lực hành vi phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập”. Tôi cho rằng, sự thay đổi này là hợp lý bởi lẽ: i) chủ thể của hợp đồng có thể là cá nhân, có thể là pháp nhân; ii) Các loại hợp đồng khác nhau thì điều kiện về chủ thể cũng có thể khác nhau vì vậy không thể quy một các chung chung như quy định của BLDS 2005.

Liên quan đến điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự -hợp đồng tôi thấy vấn đề quan trọng vẫn còn tồn tại. Giống với quy định của BLDS 2005, Điểm b Khoản 1 Điều 134 Dự thảo BLDS quy định rằng, để giao dịch dân sự có hiệu lực thì chủ thể tham gia giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện, có nghĩa là giao dịch-hợp đồng được ký kết không trên cơ sở tự nguyện sẽ có thể dẫn đến vô hiệu của giao dịch, của hợp đồng.

Những trường hợp đó được pháp luật hiện hành và cả Dự thảo quy định rõ và đó là những trường hợp giao dịch dân sự được xác lập, hợp đồng được ký kết không do nhầm lẫn, lừa dối, đe dọa, cưỡng ép. Điều này có nghĩa là nếu giao dịch được xác lập,  hợp đồng được ký kết không bị nhầm lẫn, lừa dối, đe dọa hoặc bị cưỡng ép thì mặc nhiên có hiệu lực và có giá trị pháp lý ràng buộc.
Tôi cho rằng, cách quy định như vậy là chưa đầy đủ và toàn diện, bởi lẽ tự nguyện có phải bao giờ cũng là sự thể hiện của tự do lựa chọn hay không là vấn đề cần luận giải.

 Cả thực tiễn cả lý thuyết đều cho thấy rằng, có hai loại tự nguyện tham gia giao dịch: tự nguyện trong bối cảnh có nhiều sự lựa chọn và tự nguyện trong bối cảnh có rất ít sự lựa chọn hoặc không còn sự lựa chọn nào khác.
Trong trường hợp có nhiều sự lựa chọn thì ý chí của chủ thể được thể hiện một cách tự do nhất, không chịu bất kỳ một sự tác động nào, hay nói cách khác là tự do ý chí được thể hiện một cách đầy đủ. Trong trường hợp này, các chủ thể có đầy đủ thông tin và giữa họ không tồn tại sự bất đối xứng về thông tin cũng như tiềm lực kinh tế và kinh nghiệm thực tiễn.

Trong bối cảnh đó thì với tư cách là chủ thể duy lý họ có sự cân nhắc nên hay không nên tham gia vào một giao dịch nào đó và họ có thể lựa chọn phương án nào có lợi nhất cho họ. Chính vì lẽ đó nên sẽ là hợp lý khi pháp luật tôn trọng và thừa nhận sự lựa chọn của họ tức là thừa nhận thỏa thuận của các bên, thừa nhận ý chí chung của họ. Ví dụ, có nhiều người bán cùng một loại hàng hóa, khi người mua có đầy đủ thông tin về những người bán đó và họ có thể so sánh, cân nhắc nên ký hợp đồng với người bán nào có lợi nhất cho họ. Hay nói cách khác là hợp đồng được ký kết giữa các thương nhân chuyên nghiệp có thể được coi là có sự tồn tại của tự do ý chí một cách tương đối đầy đủ bởi vị thế của họ, tiềm lực kinh tế, kinh nghiệm thực tiễn của họ tương đương, và ít có yếu tố ngoại trị tác động lên ý chí của họ.
 Trong trường hợp có ít hoặc không có sự lựa chọn nào khác thì chủ thể vẫn có thể tự nguyện tham gia giao dịch.

Tuy nhiên sự tự nguyện đó không được hình thành trên cơ sở tự do ý chí của chủ thể mà chịu tác động của các yếu tố bên ngoài. Họ tự nguyện tham gia giao dịch đơn giản vì không còn sự lựa chọn nào khác. Trong trường hợp này thì sự tự nguyện không thể hiện sự tự chủ, tự do của chủ thể mà vì họ bị thôi thúc bởi những yếu tố khác ngoài ước muốn của chính họ hoăc họ bị tác động bởi hoàn cảnh. Thực tiễn cho thấy trường hợp này thường xuyên xảy ra cả trong đời sống hàng ngày và trong hoạt động kinh doanh thương mại. Ví dụ, người tiêu dùng buộc phải ký hợp đồng công ty điện lực, với nhà công ty cung cấp nước sinh hoạt. Việc ký kết hợp đồng là không trái nguyên tắc tự nguyện thỏa thuận nhưng không được tự do lựa chọn. Người tiêu dùng biết được những điều khoản của hợp đồng mà họ ký kết với công ty điện lực có thể gây bất lợi cho họ, tuy nhiên họ vẫn buộc phải ký kết vì: i) họ hy vọng rằng, sẽ không gặp những rủi ro do những điều khoản đó gây ra; và ii) quan trọng hơn là họ không còn sự lựa chọn nào khác. Các doanh nghiệp buộc phải ký kết hợp đồng tín dụng với ngân hàng mặc dù biết rằng các ngân hàng thường đưa vào hợp đồng nhiều điều khoản bất lợi cho người vay. Mặc dù có nhiều ngân hàng và có vẻ như người vay có nhiều sự lựa chọn, nhưng thực ra họ không có sự lựa chọn nào khác vì các điều khoản bất lợi cho người vay đều tồn tại trong các hợp đồng tín dụng do ngân hàng soạn thảo.

Trong những trường hợp nói trên, người tiêu dùng hoặc khách hành chỉ có1 sự lựa chọn duy nhất: ký hoặc không ký hợp đồng. Khi không có nhiều hoặc không có sự lựa chọn khác thì chủ thể không có cơ hội để so sánh. Mà  “Sự nhất trí ý kiến, nếu không phải là kết quả của sự so sánh đầy đủ nhất và tự do nhất với các ý kiến đối lập thì không phải là điều đáng hoan nghênh” .

Từ những phân tích, lập luận trên tôi cho rằng, sẽ là hợp lý và toàn diện hơn nếu Điểm b Khoản 1 Điều 134 Dự thảo BLDS có nội dung “Giao dịch được xác lập trên cơ sở tự do tự nguyện của chủ thể” hoặc “Chủ thể tham gia giao dịch hoàn toàn tự do tự nguyện”. Cách quy định như vậy tăng cơ hội cho tòa án, tùy thuộc vào điều kiện và hoàn cảnh cụ thể, xem xét hiệu lực của giao dịch hoặc của một hoặc một số điều khoản của hợp đồng.

2. Vấn đề thứ hai mà tôi muốn đề cập đến là quy định về nhầm lẫn trong Dự thảo. Nhầm lẫn là căn cứ yêu cầu tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu là một trong những nội dung phức tạp của pháp luật hợp đồng không những ở Việt Nam mà còn ở các nước khác vì vậy nên được quan tâm nghiên cứu.  Bởi lẽ có loại nhầm lẫn là điều kiện để yêu cầu  tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu, nhưng có loại nhầm lẫn không thể là điều kiện đó. Ngay cả những loại nhầm lẫn là điều kiện yêu cầu tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu thì còn tùy thuộc vào từng bối cảnh cụ thể và nhiều yếu tố khác. Mặc dù được coi là nội dung phức tạp tuy nhiên pháp luật Việt Nam quy định về nội dung này khá là sơ sài.

Thật vậy, theo Khoản 1 Điều 131 BLDS 2005 thì nhầm lẫn phải thỏa mãn 2 điều kiện cần- lỗi vô ý của một bên, và điều kiện đủ - bên kia nhầm lẫn về nội dung của giao dịch nên đã xác lập . Pháp luật của các nước phát triển khi nói đề nhầm lẫn không chỉ dừng lại ở hai điều kiện cần và đủ nói trên mà phạm vi điều chỉnh rộng hơn. Sự phức tạp của vấn đề cùng với sự đơn giản, sơ sài trong quy định của phát luật dẫn đến hậu quả là trong thực tiễn giải quyết tranh chấp tòa án đã viện dẫn quy định của pháp luật khi tuyên bố hợp đồng vô hiệu thiếu thuyết phục.
Chính vì lý do nói trên nên tôi cho rằng, sửa đổi quy định tài Khoản 1 Điều 131 BLDS 2005 là cần thiết.

 Theo quy định tại Điều 142 Dự thảo BLDS sửa đổi, i) Trong trường hợp giao dịch dân sự được xác lập có sự nhầm lẫn làm cho một bên hoặc các bên không đạt được mục đích của việc xác lập hành vi thì bên hoặc các bên bị nhầm lẫn có quyền tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu; ii) Giao dịch dân sự không vô hiệu trong trường hợp mục đích xác lập giao dịch dân sự của các bên đã đạt được hoặc bên nhầm lẫn có thể khắc phục ngay được sự nhầm lẫn làm cho mục đích của việc xác lập giao dịch dân sự của bên kia vẫn đạt được. Tôi cho rằng, cách quy định tại Điều 131 BLDS 2005 là quá đơn giản, chưa đề cập đến mọi khía cạnh của nhầm lẫn, còn quy định tại Điều 142 không thể nói là rõ ràng.

Có nhiều loại nhầm lẫn khác nhau trong giao kết hợp đồng. Có loại nhầm lẫn có thể là điều kiện để yêu cầu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu, nhưng cũng có loại nhầm lẫn không là điều kiện để yêu cầu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu.
Khi nói đến nhầm lẫn là điều kiện để yêu cầu tuyên bố hợp đồng  vô hiệu pháp luật phải giải quyết được 2 vấn đề cơ bản: i) nhầm lẫn như thế nào, đến mức nào mới có thể là điều kiện để yêu cầu tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu; ii) nguyên nhân của nhầm lẫn. Khác với Dự thảo, pháp luật của nhiều quốc gia và các Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế và Châu Âu đều theo hường này và quy định khá rõ về vấn đề này .

Mức độ nhầm lẫn: Có thể cùng là sự nhầm lẫn liên quan đến bản chất, nội dung hoặc đối tượng của hợp đồng, tuy nhiên mức độ nhầm lẫn có thể khác nhau. Để có thể yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu thì nhầm lẫn phải là nghiêm trọng, tức là phải lớn đến mức mà một người bình thường, trong hoàn cảnh tương tự sẽ không giao kết hoặc chỉ giao kết với điều kiện hoàn toàn khác nếu người này đã biết rõ tình trạng thực thế  (nếu không nhầm lẫn). Điều 178 BLDS Liên Bang Nga quy định, hợp đồng được ký kết do bị nhầm lẫn nghiêm trọng có thể bị toà án tuyên bố vô hiệu khi có sự yêu cầu của bên bị nhầm lẫn. Nhầm lẫn nghiêm trọng là nhầm lẫn liên quan đến: bản chất của hợp đồng hoặc tương tự hay liên quan đến những đặc tính của đối tượng làm giảm khả năng đáng kể việc sử dụng chúng theo mục đích. Nhầm lẫn liên quan đến động cơ của giao dịch không được coi là có ý nghĩa pháp lý quan trọng.

Nhầm lẫn nghiêm trọng có thể dẫn đến hậu quả là bên bị nhầm lẫn không đạt được mục đích của giao dịch hoặc cũng có thể làm giảm giá trị sử dụng của đối tượng không như sự mong đợi của chủ thể. Không đạt được mục đích và giảm đáng kể khả năng sử dụng đối tượng của không như mục đích sử dụng của đối tượng hợp đồng là hai vấn đề riêng biệt. Giảm đáng kể khả năng sử dụng đối tượng của giao dịch có nghĩa là mục đích vẫn đạt được nhưng không trọn vẹn. Ví du, người mua ký hợp đồng mua máy bơm nước và máy bơm nước đó hoạt động được cả trong môi trường nước ngọt và nước mặn, tuy nhiên thực tế thì máy bơm nước đó chỉ hoạt động được trong môi trường nước ngọt. Trong trường hợp này mục đích đạt được nhưng khả năng sử dụng bị hạn chế. Hoặc ví dụ, 6 tháng trước đây ông A mua xe hơi mới để sử dụng cho công việc.  Sau khi mua được 1 tháng thì ông A thay đổi công việc nên không có nhu cầu sử dụng xe nên cho bạn mình là ông B mượn. Trong thời gian sử dụng ông B gặp tai nạn và xe bị hư hỏng nặng, ông B không thông báo cho ông A về tai nạn đó, tự sửa chữa và trả lại xe cho ông A. Khi nhận xe ông A kiểm tra và không phát hiện bất kỳ điều gì bất thường (sau khi được sửa chữa xe giống xe mới). Biết ông C có nhu cầu mu axe,  ông A bán chiếc xe đó cho ông C và nói với ông C rằng, xe mới mua 6 tháng trước chưa hư hỏng, sửa chữa lần nào, và vì không có nhu cầu sử dụng nên bán lại. Một tuần sau khi mua xe, một lần ông C đến nhà người bạn của mình làm ở công ty bảo hiểm, nhìn thấy xe của ông C, bạn của ông C cho biết công ty bảo hiểm đã trả tiền sửa chữa cho chiếc xe của ông C trước đó.

Trong ví dụ nói trên có 3 khả năng sau đây: i) nếu khi bán x echo ông C, ông A không nói với ông C rằng, xe mới mua và chưa bị hư hỏng và sửa chữa lần nào thì khả năng ông C yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu khó có thể xảy ra; ii) Nếu ông A biết hoặc buộc phải biết xe bị tai nạn hư hỏng và được sửa chữa thì ông C có quyền yêu cầu hợp đồng vô hiệu do bị lừa dối (ông A lừa dối ông C về tình trạng của xe); và iii) Ông A không biết và không buộc biết về tình trạng của xe nên cam kết với ông C như đã nói ở trên. Trong trường hợp này thì sự nhầm lẫn của ông C có nguyên nhân từ thông tin do ông A cung cấp và được nhiên có ông C có quyền yêu cầu tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Rõ ràng, ở đây nếu Ông C biết về tình trạng của xe thì chắc chắn sẽ không mua và nếu mua thì phải với giá thấp hơn nhiều, về phần mình ông A cũng biết và buộc phải biết về điều đó.
Như vậy trong tình huống này, tuy nhiên mục đích của hợp đồng vẫn đạt được nhưng nhầm lẫn được coi là nghiêm traọng, bởi lẽ nếu ông C biết được thông tin xe bị tai nạn thì sẽ không mua hoặc nếu mua thì với giá thấp hơn rất nhiều, và ông A biết hoặc buộc phải biết rằng ông C, nếu biết được sự thật, đã không ký kết hợp đồng mu axe hoặc mua nhưng với các điều khoản hoàn toàn khác. 
Cũng vì lý do trên nên tôi cho rằng, quy định tại khoản 2 Điều 142 Dự thảo, theo đó, giao dịch dân sự không vô hiệu trong trường hợp mục đích xác lập giao dịch dân sự của các bên đã đạt được hoặc bên nhầm lẫn có thể khắc phục ngay được sự nhầm lẫn làm cho mục đích của việc xác lập giao dịch dân sự của bên kia vẫn đạt được, là không hợp lý.

Chính vì vậy tôi cho rằng, không chỉ nên lấy tiêu chí đạt hay không đạt được mục đích của giao dịch để xác định nhầm lẫn là điều kiện yêu cầu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu mà còn cần phải xem xét khả năng sử dụng có bị giảm đáng kể theo mục đích hay không.

Nguyên nhân của sự nhầm lẫn: Không phải sự nhầm lẫn nghiêm trọng nào cũng là điều kiện để yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu và tùy thuộc vào nguyên nhân dẫn đến sự nhầm lẫn của chủ thể. Tôi cho rằng, có hai nguyên nhân của nhầm lẫn, hay nói cách khác, nếu xét ở góc độ này thì có hai loại nhầm lẫn.
Loại thứ nhất là tự nhầm lẫn. Tự nhầm lẫn có nghĩa là bên nhầm lẫn tự hiểu sai, tin nhầm về sự việc như về bản chất, nội dung, đối tượng của giao dịch mà không có bất kỳ sự tác động nào từ bên còn lại. Tuy nhiên không phải mọi sự tự nhầm lẫn đều có thể là điều kiện để tuyên bố giao dịch vô hiệu. Bởi lẽ nguyên nhân của sự tự nhầm lẫn có thể khác nhau: i) Xuất phát từ điều kiện, hoàn cảnh hoặc khả năng nhận thức mà  bên nhầm lẫn không biết và không buộc phải biết họ nhầm lẫn; và ii) Bên tự nhầm lẫn mặc dù không biết nhưng xuất phát từ điều kiện, hoàn cảnh cụ thể họ buộc phải biết về khả năng họ bị nhầm lẫn. Theo tôi thì loại nhầm lẫn thứ hai không thể yêu viện dẫn đến nhầm lẫn để yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu mặc dù mục đích giao dịch không đạt được.

Thứ hai, nhầm lẫn do bên kia cung cấp thông tin không xác thực nhưng bên đó đã không biết và không buộc phải biết những thông tin mà họ cung cấp là không xác thực.  Trong ví dụ trên ông A không biết và không buộc phải biết về việc xe bị hư hỏng nên cam kết với ông C. Như vậy ở đây ông C nhầm lẫn là do thông tin do ông A cung cấp. Loại nhầm lẫn này được quy định rõ trong Nguyên tắc luật hợp đồng thương mại quốc tế và trong Nguyên tắc luật hợp đồng của Châu Âu.
Một điểm bất hợp lý nữa là theo quy định tại Điều 142 Dự thảo, pháp luật cho phép bên bị nhầm lẫn có quyền tuyên bố giao dịch vô hiệu. Chủ thể không thể tự tuyên bố hợp đồng vô hiệu bởi lẽ đó chỉ là sự thể hiện ý chí đơn phương, loại bỏ cơ hội bày tỏ ý chí của bên còn lại.

Có thể có những trường hợp hợp đồng bị tuyên vô hiệu do nhầm lẫn sau khi một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ đã được thực hiện. Trong những trường hợp này rất có thể sự vô hiệu của hợp đồng gây thiệt hại cho bên bị nhầm lẫn, bên còn lại hoặc cho cả hai. Trong những tình huống như vậy thì thiệt hại được bồi thường như thế nào. Rõ ràng, khó có thể áp dụng quy tắc chung được quy định tại Điều 137 BLDS 2005 (Điều 147 Dự thảo). Bởi lẽ theo quy định của Khoản 4 ĐIều 147 Dự thảo thì Bên bị thiệt hại vì hành vi trái pháp luật của bên kia được bồi thường, tuy nhiên trong trường hợp này hợp đồng vô hiệu do nhầm lẫn, không vì hành vi trái luật của bên nào. Liên quan đến vấn đề này thì như đã nói ở trên, rằng có 2 loại nhầm lẫn: tự nhầm lẫn và nhầm lẫn do bên còn lại cung cấp thông tin sai lệch. Theo quan điểm của tôi thì trong trường hợp bên tự nhầm lẫn yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu thì không những không được bồi thường thiệt hại mà còn phải bồi thường thiệt hại cho bên kia. Điều này là hợp lý bởi lẽ nếu hợp đồng không vô hiệu thì bên nhầm lẫn sẽ phải chịu thiệt hại lớn đến mức không đạt được mục đích của việc xác lập giao dịch. Trong trường hợp nhầm lẫn do bên còn lại cung cấp thông tin không chính xác thì bên nhầm lẫn có quyền yêu cầu bên còn lại phải bồi thường thiệt hại mặc dù bên cung cấp không biết và không buộc phải biết thông tin mà họ cung cấp là không chính xác.

Từ những lập luận, phân tích trên tôi cho rằng, Điều 142 Dự thảo BLDS sửa đổi cần nên được quy định như sau:
Điều 142: Hợp đồng vô hiệu do bị nhầm lẫn
1. Bên nhầm lẫn về thông tin hoặc pháp luật tại thời điểm xác lập giao dịch dân sự có thể yêu cầu tòa án tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu, nếu: a) sự nhầm lẫn là nghiêm trọng và lớn đến mức mà một người bình thường, trong hoàn cảnh tương tự sẽ không giao kết hoặc chỉ giao kết với điều kiện hoàn toàn khác nếu người này đã biết rõ tình trạng thực tế; b)Bên nhầm lẫn không biết và không buộc phải biết việc họ bị nhầm lẫn hoặc bị nhầm lẫn do thông tin bên kia cung cấp.

2. Bên nhầm lẫn không được quyền yêu cầu tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu nếu: a) buộc phải biết về sự nhầm lẫn nhưng đã không tìm hiểu kỹ thông tin;b)Buộc phải biết rằng,  nhầm lẫn là đặc trưng của loại giao dich đó.

3. Bên nhầm lẫn có quyền yêu cầu bên còn lại bồi thường thiệt hại nếu chứng minh được rằng nhầm lẫn xuất phát từ những thông tin do bên đó cung cấp, nếu bên nhầm lẫn không chứng minh được điều đó thì phải bồi thường thiệt hại cho bên còn lại.

3. Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức được quy định tại Điều 134 BLDS 2005 cũng là một trong những vấn đề gây tranh luận trong khoa học pháp lý và đã gây nhiều khó khăn trong thực tiễn áp dụng . Câu chuyện chủ yếu liên quan đến hình thức văn bản có công chứng, chứng thực của một số loại hợp đồng như hợp đồng mua bán nhà, chuyển nhượng quyền sử dụng đất, hoặc một số hợp đồng cần phải đăng ký ở cơ quan có thẩm quyền như hợp đồng chuyển giao công nghệ, hợp đồng li xăng, là điều kiện có hiệu lực của các hợp đồng đó. Về vấn đề này các quy định liên quan của BLDS 2005 (Khoản 2 Điều 122, Điều 134, ĐIều 450) và Nghi quyết 01/2003 của Hội đồng thẩm phán tỏ ra kém hiệu quả trong việc áp dụng. 

Tôi cho rằng, Quy đinh tại Điều 145 Dự thảo cơ bản đã khắc phục được những khiếm khuyết của pháp luật hiện hành. Tuy nhiên có một số điểm cần phải làm rõ.
Theo quy định tại Điểm a, Khoản 1 ĐIều 145 Dự thảo thì hợp đồng không bị vô hiệu do không tuân thủ hình thức do luật định nếu “Việc không tuân thủ quy định về hình thức không nhằm trốn tránh nghĩa vụ với người khác và chủ thể giao dịch dân sự đã chuyển giao tài sản hoặc đã thực hiện công việc. Trong trường hợp này, theo yêu cầu của một hoặc các bên, cơ quan có thẩm quyền có trách nhiệm hoàn tất thủ tục đối với giao dịch dân sự đó” . Sự không rõ ràng trong quy định trên thể hiện ở chỗ:
Thứ nhất, quy định của pháp luật không nói rõ là chủ thể chuyển giao một phần hay toàn bộ tài sản, thực hiện một phần hay thực hiện toàn bộ công việc và chắc chắc điều này sẽ gây ra nhiều khó khăn trong thực tiễn áp dụng. Hợp đồng là sự thỏa thuận - sự trùng hợp ý chí (ý chí chung) của các bên giao kết. Như vậy hình thức của hợp đồng chỉ là sự biểu hiện ra bên ngoài của ý chí chung đó. Nội dung bên trong được coi trọng hơn là hình thức biểu hiện ra bên ngoài. Chúng ta đều thấy cả BLDS 2005 (Điểm a, Khoản 1 Điều 126, Khoản 1 và khoản 7 Điều 409) cả Dự thảo (Điểm a Khoản 1 Điều 138) thể hiện nguyên tắc này. Khi các bên đã thực hiện, cho dù mới chỉ một phần nghĩa vụ, có nghĩa là ý định đích thực của các bên là thực hiện toàn bộ nghĩa vụ hợp đồng và sẽ tuân thủ hình thức của hợp đồng theo quy định của pháp luật sau đó. Chính vì lẽ đó nên tôi cho rằng, sẽ hợp lý nếu pháp luật quy định rằng, giao dịch không bị vô hiệu do không tuân thủ hình thức nếu các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ.

 Thứ hai, tôi cho rằng, các bên không thể tự mình yêu cầu cơ quan có thẩm quyền hoàn tất thủ tục của giao dịch. Đơn giản là cơ quan có thẩm quyền không có nghĩa vụ điều tra và xác minh nghĩa vụ hợp đồng đã được thực hiện hay chưa. Trong trường hợp này họ chỉ có thể thực hiện việc hoàn tất thủ tục theo quyết định của Tòa án.
Theo quy định tại Khoản 1 Điều 145 của Dự thảo, trường hợp luật quy định hình thức là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự mà hình thức đó không được tuân thủ thì giao dịch dân sự đó bị vô hiệu. Đây là nguyên tắc chung. Vẫn biết rằng, để pháp luật trở nên mềm dẻo hơn thì cần phải có ngoại lệ cho nguyên tắc chung đó. Theo ý niệm của những người soạn thảo, một trong hai ngoại lệ của nguyên tắc nói trên là điểm b, khoản 1 Điều 145 Dự thảo , theo đó thì trong trường hợp chủ thể chưa chuyển giao tài sản hoặc chưa thực hiện công việc thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án cho phép thực hiện quy định về hình thức của giao dịch dân sự trong một thời hạn hợp lý; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch dân sự đó bị vô hiệu. Xét về logic ngữ nghĩa thì quy định tại điểm b khoản 1 không phải là ngoại lệ mà là câu chuyện hoàn toàn khác và thể hiện sự mâu thuẫn với nguyên tắc chung đã được tuyên bố: không tuân thủ hình thức là điều kiện có hiệu lực do luật định thì vô hiệu. Tôi cho rằng, quy định tại Điểm b Khoản 1 thể hiện một điều rằng, những người soạn thảo chưa thể đoạn tuyệt và vẫn cố níu kéo quy định tại Điều 134 BLDS 2005.

Và cuối cùng, tôi cho rằng quy định tại khoản 2 Điều 145 Dự thảo là hoàn toàn không cần thiết bởi lẽ nội dung này đã được quy định rõ tại DDIefu 138 Dự thảo.
Từ những phân tích, lập luận ở trên, tôi cho rằng, Điều 145 Dự thảo nên được thiết kế với những nội dung như sau:
Điều 145: Giao dịch dân sự không tuân thủ quy định về hình thức
1. Trường hợp luật quy định hình thức là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự mà hình thức đó không được tuân thủ thì giao dịch dân sự đó bị vô hiệu.
2. Nếu chủ thể đã thực hiện toàn bộ hoặc một phần giao dịch thì trên cơ sở yêu cầu của chủ thể đó tòa án xem xét và ra quyết định thừa nhận giao dịch dân sự có hiệu lực. Trong trường hợp này việc hoàn tất thủ tục là không cần thiết.
Thiết nghĩ cách quy định như vậy là hợp lý. Chúng ta có nguyên tắc chung là khoản 1, ngoại lệ của nguyên tắc chung là khoản 2 và một khi đã có quyết định của Tòa án thì những thủ tục khác là không cần thiết.
Trên đây là một số ý kiến, quan điểm của tôi về một số quy định của Dự thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi. Mong nhận được sự chia sẻ của đồng nghiệp.