HÌNH THỨC VĂN BẢN, VĂN BẢN CÓ CHỨNG THỰC LÀ ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG – MỘT SỐ VẤN ĐỀ CẦN GIẢI QUYẾT

HÌNH THỨC VĂN BẢN, VĂN BẢN CÓ CHỨNG THỰC LÀ ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG – MỘT SỐ VẤN ĐỀ CẦN GIẢI QUYẾT
TS. Dương Anh Sơn, Khoa Kinh tế, ĐHQG TP. HCM
ThS. Lê Minh Hùng, Đại học Luật TP. HCM
Đặt vấn đề: Bộ luật Dân sự 2005, mặc dù đã có nhiều thay đổi hơn so với Bộ luật Dân sự 1995, tuy nhiên sau hơn 4 năm có hiệu lực đã bộc lộ khá nhiều bất cập, đặc biệt là các quy định liên quan đến chế định quyền sở hữu và hợp đồng. Đối với chế định hợp đồng, một trong những vấn đề được giới nghiên cứu cũng như giới thực tiễn quan tâm là hình thức của hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Về vai trò, ý nghĩa của hình thức hợp đồng, cụ thể ở đây là hình thức văn bản, văn bản có chứng thực, có nhiều ý kiến khác nhau trong khoa học pháp lý. Có quan điểm cho rằng, hình thức hợp đồng có hai chức năng (i) là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng và (ii) là bằng chứng giao kết hợp đồng . Một số tác giả khác lại cho rằng, “lý do hạn chế về hình thức hợp đồng rất khác nhau, tùy quan điểm của mỗi quốc gia. Nhưng tựu trung lại có ba lý do chủ yếu sau đây: để bảo toàn chứng cứ; để khẳng định “tính nghiêm túc, tính chắc chắn” của sự thể hiện ý chí các bên, và để bảo vệ trật tự pháp luật, trật tự công cộng” . Theo Vũ Văn Mẫu, vai trò của hình thức hợp đồng, theo kiểu của “hình thức chủ nghĩa ngày nay” có thể tóm tắt trong bốn điểm: (1) Các hình thức trọng thể được ấn định cho một số hành vi quan trọng, cốt để các đương sự chú trọng đặc biệt việc mình sắp làm; (2) Các hình thức chứng cứ để dẫn chứng trước pháp luật (luật tố tụng trong trường hợp này chỉ chấp nhận hai cách dẫn chứng: “chứng thư hợp đồng” và “sự thú nhận của đương sự”); (3) Các hình thức cấp-tư-năng nhằm đảm bảo quyền định đoạt của những người chưa hoàn toàn có tư cách chủ thể độc lập để tự mình xác lập các giao dịch dân sự (ví dụ người chưa thành niên từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi khi xác lập, thực hiện các giao dịch liên quan đến tài sản của mình); (4) Các hình thức công bố trong trường hợp có liên quan đến người thứ ba . Một số tác giả khác, ngoài các vai trò và ý nghĩa nói trên còn đề cập đến một số vai trò khác nữa của hình thức hợp đồng . Từ những quan điểm nói trên, chúng tôi cho rằng, hình thức của hợp đồng-cụ thể là hình thức văn bản và văn bản có chứng thực của hợp đồng đảm nhận ba vai trò cơ bản sau đây: i) là bằng chứng tồn tại của hợp đồng; ii) là điều kiện  để hợp đồng có hiệu lực và; iii) có giá trị đối kháng với người thứ ba. Tuy nhiên chúng tôi cho rằng, việc coi trọng chức năng nào trong ba chức nằng trên nên tuỳ thuộc vào từng điều kiện, hoàn cảnh cụ thể. Trong phạm vi bài viết chúng tôi muốn phân tích kỹ hơn về mối liên hệ giữa hình thức văn bản, văn bản có chứng thực với hiệu lực của hợp đồng.
Hợp đồng là sự thoả thuận nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự giữa các bên. Trong quá trình đàm phán, thương thảo để ký kết hợp đồng mỗi chủ thể đều có ý chí của mình. Khi ý chí của các bên có sự trùng hợp thì coi là có sự thoả thuận và hợp đồng được ký kết. Sự trùng hợp ý chí, hay nói cách khác sự thoả thuận của các bên được thể hiện bằng những hình thức khác nhau tuỳ thuộc vào ý chí của họ: có thể bằng lời nói, có thể bằng hành vi và có thể bằng văn bản. Các hình thức thể hiện ý chí đó được gọi là hình thức của hợp đồng. Theo nguyên tắc thì các bên có quyền lựa chọn hình thức thể hiện ý chí của họ và đó được coi là một trong những nội dung của tự do hợp đồng-tự do lựa chọn hình thức của hợp đồng. Tuỳ điều kiện, hoàn cảnh, giá trị, sự phức tạp của hợp đồng mà các bên lựa chọn hình thức phù hợp. Tuy nhiên trong nhiều trường hợp vì nhiều lý do khác nhau pháp luật khuyến nghị hoặc bắt buộc hình thức của hợp đồng phải bằng văn bản, văn bản có chứng thực.
Liên quan đến hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trong khoa học pháp lý của Việt Nam có nhiều ý kiến khác nhau. Một số tác giả cho rằng, nên quy định hình thức là một điều kiện bắt buộc để giao dịch có hiệu lực trong những trường hợp cần thiết, và nếu hợp đồng không tuân thủ hình thức luật định thì có thể bị tuyên bố vô hiệu . Có thể nhận thấy, các tác giả theo quan điểm nói trên có vẻ như coi trọng yếu tố hình thức của hợp đồng. Rõ rằng, hợp đồng là sự thoả thuận và nếu quá coi trọng chủ nghĩa hình thức trong việc công nhận hiệu lực của hợp đồng sẽ dẫn tới sự can thiệp quá sâu của nhà nước, xâm phạm nghiêm trọng nguyên tắc tự do hợp đồng và làm cản trở sự phát triển của các quan hệ pháp luật tư vì đã hạn chế sự tự do ý chí của các bên. Tự do ý chí không chỉ là tự do tự nguyện thoả thuận xác lập các điều khoản của hợp đồng mà còn là tự do trong việc lựa chọn hình thức biểu hiện của tự do ý chí đó. Vì những lý do trên nên chúng tôi cho rằng, khó có thể chia sẽ với quan điểm nói trên. Một số tác giả khác lại cho rằng, không nên quy định hình thức là điều kiện có hiệu lực của giao dịch, thậm chí nên bỏ hẳn các quy định về hình thức . Quan điểm này có vẻ như coi nhẹ hình thức của hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Việc coi nhẹ tới mức bỏ hẳn yếu tố hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp trong nhiều trường hợp có thể dẫn đến việc thiếu cơ chế để bảo vệ quyền lợi của bên yếu hơn trong quan hệ hợp đồng, thiếu chứng cứ chứng minh tồn tại của hợp đồng, khó có thể bảo đảm trật tự công cộng cũng như an toàn pháp lý cho các bên và cả người thứ ba.
Pháp luật của các nước khác nhau có sự đánh giá hình thức văn bản của hợp đồng không giống nhau, có những yêu cầu về hình thức văn bản của hợp đồng, và không có pháp luật của nước nào quy định mọi trường hợp vi phạm hình thức mà pháp luật quy định là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng-đều làm cho hợp đồng vô hiệu nhưng cũng không có hệ thống pháp luật nào miễn trừ hoàn toàn các yêu cầu về hình thức .
 Pháp luật của Pháp coi trọng chức năng chứng cứ của hình thức văn bản hơn là căn cứ để xác định hiệu lực của hợp đồng, tức là thực hiện chức năng chứng cứ . Không tuân thủ hình thức văn bản do luật định không dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng mà chỉ làm cho việc chứng minh sự tồn tại của hợp đồng trở nên khó khăn hơn, hay nói cách khác là xác định hiệu lực của hợp đồng trở nên khó khăn.
Pháp luật của Đức và các nước thuộc gia đình pháp luật Đức dường như khắt khe hơn pháp luật của Pháp khi quy định hình thức của hợp đồng. Có thể nói rằng, pháp luật của Đức coi việc tuân thủ hình thức văn bản do luật định là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Không tuân thủ hình thức văn bản có thể dẫn tới sự vô hiệu của hợp đồng. Tuy nhiên thực tiễn xét xử ở Đức cho thấy rằng, quy định về hình thức bắt buộc của hợp đồng không được áp dụng một cách máy móc mà tuỳ thuộc vào hành vi của các bên. Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp liên quan đến mua bán bất động sản toà án Đức thường xem xét hành vi của các bên có phù hợp với nguyên tắc thiện chí hay không xuất phát từ những điều kiện và hoàn cảnh cụ thể. Năm 1947 bị đơn chia lô đất thuộc sở hữu của mình thành nhiều lô và cho một số nông dân thuê. Bị đơn hứa với những người thuê rằng, sau 5 năm kể từ ngày thuê nếu những người thuê thực hiện chính xác và đầy đủ nghĩa vụ theo hợp đồng thuê thì bị đơn sẽ chuyển giao quyền sở hữu các lô đất cho những người thuê. Hợp đồng được lập thành văn bản nhưng không chứng thực. Năm 1952 một trong số người thuê khiếu kiện yêu cầu bên cho thuê chuyển giao quyền sở hữu đối với lô đất cho người thuê. Toà án chấp nhận yêu cầu của nguyên đơn mặc dù hợp đồng không tuân thủ hình thức theo quy định của pháp luật. Trong vụ này, xuất phát từ tình tiết, hoàn cảnh liên quan đến vụ án, toà án cho rằng, người thuê vì thiếu kinh nghiệm đã một cách chân thật tin vào lười hứa của bên cho thuê nên đã thực hiện một số công trình trên lô đất thuê và đã không tận dụng khả năng mua lô đất khác .
Trong thực tiễn xét xử ở Anh hình thành học thuyết “không thừa nhận quyền chối từ của chủ sở hữu” (proprietary estoppel), theo đó chủ sở hữu đất, một cách trực tiếp hay gián tiếp đã hứa chuyển quyền sở hữu cho người khác thì không được quyền viện dẫn đến sự vô hiệu của lời hứa nếu người được hứa một cách có cơ sở tin vào lời hứa đó nên đã thực hiện một số hành vi và vì thực hiện những hành vi đó nên phải chịu thiệt hại .
Pháp luật của Hoa Kỳ, Điều 2-201 UCC quy định, hợp đồng mua bán có giá trị từ 5000 USD phải được ký kết bằng văn bản, nếu không tuân thủ hình thức văn bản thì hợp đồng vẫn có thể có giá trị pháp lý nhưng các bên khó có thể bảo về được quyền lợi của mình tại toà, bởi lẽ không có chứng cứ. Từ năm 1982 trong pháp luật của Hoa Kỳ hình thành nguyên tắc: hợp đồng về chuyển quyền sở hữu đối với đất đai vi phạm yêu cầu về hình thức có thể không bị coi vô hiệu, nếu nguyên đơn có đầy đủ cơ sở tin rằng hợp đồng đã được ký kết và đã làm phát sinh hiệu lực, và trong trường hợp này, để đảm bảo sự công bằng, việc yêu cầu thực hiện hợp đồng phải được chấp nhận .
Về mối liên hệ giữa hình thức văn bản, văn bản có chứng thực với hiệu lực của hợp đồng, pháp luật Liên Bang Nga có lẽ được xây dựng trong sự kết hợp hài hoà giữa các hệ thống pháp luật. Nghiên cứu cho thấy rằng, luật Nga có phần coi trọng chức năng chứng cứ của hình thức văn bản hơn là chức năng là điều kiện để hợp đồng có hiệu lực. Điều 162 BLDS Liên bang Nga quy định, i) hợp đồng không tuân thủ hình thức văn bản thông thường thì trong trường hợp có tranh chấp các bên mất quyền viện dẫn đến sự tồn tại của hợp đồng và các điều kiện của hợp đồng, tuy nhiên không làm các bên mất quyền sử dụng các chứng cứ bằng văn bản và các chứng cứ khác, và ii) không tuân thủ hình thức văn bản đơn giản làm cho hợp đồng vô hiệu nếu pháp luật có quy định hoặc các bên có thoả thuận. Điều 165 BLDS Liên Bang Nga quy định, hợp đồng không tuân thủ hình thức văn bản có chứng thực và yêu cầu đăng ký nếu pháp luật có quy định thì vô hiệu; tuy nhiên nếu một trong các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ giao dịch, mà theo quy định của pháp luật phải công chứng, chứng thực, và bên kia từ chối chứng thực, toà án có quyền theo yêu cầu của bên đã thực hiện, công nhận hợp đồng có hiệu lực. Trong trường hợp này hợp đồng không cần phải công chứng . Nếu hợp đồng cần phải đăng ký và đã được ký kết đúng hình thức, nhưng một trong các bên từ chối đăng ký, theo yêu cầu của bên kia toà án có quyền ra quyết định về việc đăng ký hợp đồng. Trong trường hợp này hợp đồng được đăng ký trên cơ sở quyết định của toà án, bên từ chối chứng thực hoặc đăng ký hợp đồng không có căn cứ phải bồi thường thiệt hại cho bên kia. Có thể nhận thấy quy định của pháp luật Liên Bang Nga có nhiều điểm tương thích với pháp luật các nước và trong một chừng mực nhất định, rõ ràng và cụ thể hơn.
Về mối quan hệ giữa hình thức với hiệu lực của hợp đồng, có ý kiến cho rằng, quy định của BLDS 2005 hợp lý hơn so với BLDS 1995 . Vấn đề này được quy định tại khoản 2 Điều 122 BLDS 2005 “hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định”, Điều 134 BLDS 2005 “trong trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu”, khoản 2 Điều 401 “Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó. Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”.
Các quy định nói trên cho thấy, mặc dù pháp luật có quy định một loại hợp đồng nào đó phải được ký kết bằng văn bản, văn bản có chứng thực tuy nhiên hợp đồng sẽ không bị coi là vô hiệu nếu các bên không tuân thủ hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định. Pháp luật quy định là vậy, tuy nhiên khi nghiên cứu các quy định của Bộ luật Dân sự và các văn bản pháp luật khác thì không thể tìm thấy bất kỳ quy định nào, theo đó hợp đồng không tuân thủ hình thức văn bản, văn bản có chứng thực thì vô hiệu, trong nhiều trường hợp pháp luật chỉ quy định hợp đồng phải được ký kết bằng văn bản. Ví dụ, Điều 450 BLDS 2005 quy định, hợp đồng mua bán nhà ở phải được lập thành văn bản, có công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác, hay theo Điều 492, hợp đồng thuê nhà ở phải được lập thành văn bản, nếu thời hạn thuê từ sáu tháng trở lên thì phải có công chứng hoặc chứng thực và phải đăng ký, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác…
Chúng tôi cho rằng, cách quy định về hình thức của hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trong pháp luật Việt Nam nói chung và BLDS nói riêng là không rõ ràng. Sự không rõ ràng này được hợp thức hoá bởi Nghị quyết 01/2003 của Hội đồng thẩm phán TANDTC. Tuy nhiên thực tiễn cho thấy rằng, hợp đồng mua bán nhà ở không được công chứng và một trong các bên yêu cầu toà án tuyên bố vô hiệu. Toà án áp dụng Nghị quyết 01/2003 nhưng trong hầu hết các trường hợp hợp đồng không thể được công chứng, chứng thực trong thời hạn một tháng kể từ ngày có Quyết định của Toà án. Trong những trường hợp như vậy hợp đồng vô hiệu. Cách giải quyết các tình huống nói trên theo pháp luật Việt Nam, theo ý kiến của chúng tôi là quá máy móc và không hợp lý. Bởi lẽ, thứ nhất,  như đã phân tích ở trên, hợp đồng là sự thoả thuận và hình thức của hợp đồng chỉ là hình thức thể hiện ý chí của các bên ra bên ngoài; thứ hai, rõ ràng hợp đồng không được công chứng, chứng thực là do một trong các bên không muốn, vậy thì Quyết định của Toà án cũng không thể thay đổi được ý chí của họ. Mặt khác, theo quy định của Điều 126 và Điều 409 BLDS 2005, khi hợp đồng có điều khoản không rõ ràng thì không chỉ dựa vào ngôn từ của hợp đồng mà còn phải căn cứ vào ý chí chung của các bên để giải thích điều khoản đó. Rõ ràng, ý chí chung của các bên được đánh giá cao hơn hình thức biểu hiện ra bên ngoài. Ý chí của các bên được hiểu là ý chí được biểu hiện tại thời điểm ký kết hợp đồng. Trong khi đó, nếu theo Điều 134 và NQ 01/2003 thì pháp luật có vẻ như tôn trọng ý chí được biểu hiện sau thời điểm hợp đồng được ký kết. Điều này có vẻ trái với lý thuyết về tự do ý chí cũng như nguyên tắc giải thích hợp đồng.
Theo quan điểm của chúng tôi, để xác định hình thức văn bản có chứng thực là điều kiện để hợp đồng, ví dụ, hợp đồng mua bán nhà ở hoặc hợp đồng thuê nhà với thời hạn trên 6 tháng, có hiệu lực thì cần phải xác định: i) tại sao pháp luật bắt buộc hợp đồng mua bán nhà ở phải được lập thành văn bản và có chứng thực? ii) Ý nghĩa của việc công chứng hoặc chứng thực hợp đồng mua bán nhà ở.
Pháp luật quy định hợp đồng mua bán nhà ở hoặc thuê nhà với thời hạn trên 6 tháng phải được ký kết bằng văn bản có chứng thực hoặc công chứng có lẽ là vì những lý do sau đây: i) tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động quản lý nhà nước trong lĩnh vực này. Rõ ràng, nhà ở là loại tài sản đặc biệt nên cần phải có sự quản lý chặt chẽ hơn so với các loại tài sản khác; ii) vì mục đích thu thuế. Việc thu các loại thuế và lệ phí liên quan đến mua bán chuyển nhượng hay thuế nhà chỉ có thể thực hiện được một cách có hiệu quả khi và chỉ khi nhà nước có thể quản lý được các giao dịch. Nếu như chỉ vì những mục đích nói trên thì có lẽ sẽ hiệu quả hơn nhiều nếu pháp luật quy định áp chế tài hành chính đối với hợp đồng không tuân thủ hình thức văn bản có chứng thực hoặc công chứng; iii) để tránh rủi ro pháp lý cho các bên và của người thứ ba. Liên quan đến điều này, chúng tôi cho rằng, có lẽ các nhà làm luật dự liệu rằng, với hợp đồng mua bán nhà ở nếu không được lập bằng văn bản thì khi giải quyết tranh chấp phát sinh sẽ gặp rất nhiều khó khăn trong việc xác định chứng cứ. Điều này sẽ làm cho quá trình giải quyết tranh chấp kéo dài, không hiệu quả.
Công chứng hoặc chứng thực chỉ là sự làm chứng của người thứ ba về sự tồn tại thoả thuận của các bên. Khác với người làm chứng thông thường, cơ quan công chứng hoặc Uỷ ban Nhân dân phường xã là những cơ quan tổ chức có thẩm quyền nên sự làm chứng của họ có giá trị chứng cứ cao hơn. Như vậy, sự chứng thực của công chứng hoặc Uỷ ban Nhân dân phường xã chí có vai trò là xác nhận ý chí của các bên.
Việc quy định không rõ ràng hình thức văn bản, văn bản có chứng thực là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng còn dẫn đến những khó khăn trong việc xác định thời hiệu yêu cầu Toà án tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Theo quy định tại Khoản 2 Điều 136 BLDS, hợp đồng không tuân thủ hình thức do luật định thì thời hiệu yêu cầu toà án tuyên bố hợp đồng vô hiệu là 2 năm kể từ ngày hợp đồng được ký kết. Theo quan điểm của một số tác giả, dù giao dịch dân sự có vi phạm điều kiện về hình thức mà các bên không khởi kiện yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu về hình thức thì Toà án không xem xét; nếu trường hợp đương sự yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu do vi phạm về hình thức thì theo quy định tại Điều 136 Bộ luật Dân sự, thời gian tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm về hình thức chỉ có hai năm kể từ ngày giao dịch dân sự được xác lập, quá thời hạn này đương sự mới yêu cầu thì Toà án không chấp nhận yêu cầu đó. Theo quy định tại Điều 121 Bộ luật Dân sự thì giao dịch dân sự là hợp đồng dân sự, nên các vụ án về hợp đồng dân sự đương nhiên áp dụng Điều 136 Bộ luật Dân sự . Cũng theo quan điểm trên, nếu một bên khởi kiện ra Toà án yêu cầu Toà án tuyên bố hợp đồng mua bán nhà đất vô hiệu sau 2 năm kể từ ngày xác lập giao dịch thì Toà án bác yêu cầu của họ, công nhận hợp đồng mua bán. Tuy nhiên nếu trong thời hạn 2 năm một bên có đơn yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu về hình thức thì Toà án căn cứ Điều 134 Bộ luật Dân sự năm 2005 ra quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức giao dịch trong thời hạn 1 tháng. Quá thời hạn đó mà không thực hiện thì Toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu .  Cách giải thích như trên khó có thể chia sẻ.
Kết luận: Từ việc xem xét phân tích quy định pháp luật và án lệ của một số nước, có thể kết luận rằng, ở đa số các nước rất ít khi hợp đồng bị tuyên vô hiệu do không tuân thủ hình thức do luật định, mà chỉ gây khó khăn trong việc xác định chứng cứ chứng minh sự tồn tại của hợp đồng. Như vậy có thể nói rằng, theo pháp luật của nhiều nước trên thế giới, khi pháp luật có qui định hợp đồng phải được lập thành văn bản hoặc văn bản có công chứng, chứng thực, thì hình thức trong trường hợp đó có vai trò chủ yếu là bằng chứng của hợp đồng.
Từ những phân tích trên, tôi cho rằng: i) các quy định của pháp luật Việt Nam liên quan đến hình thức là điều kiện để hợp đồng có hiệu lực cần phải được quy định rõ ràng hơn, cụ thể hơn. Nếu theo hường này thì thiết nghĩ các nhà làm luật nên tham khảo các quy định tại Điều 162 và Điều 165 BLDS Liên Bang Nga; ii) Hội đồng thẩm phán TANDTC cần có sự giải thích việc áp dụng các quy định về hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng tương tự án lệ và thực tiễn giải quyết tranh chấp của các nước.