Thỏa thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng

Thỏa thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng

Việc thừa nhận giá trị pháp lý của các thỏa thuận nhằm hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thể hiện sự tôn trọng tự do ý chí của các bên tham gia ký kết hợp đồng, nhưng cũng cần nghiêm khắc đối với các hành vi cố ý vi phạm. Tác giả đưa ra kinh nghiệm một số nước và đề xuất ý kiến nhằm hoàn thiện chế định về hợp đồng trong pháp luật dân sự và thương mại ở nước ta.
Theo nguyên tắc chung, khi một bên không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp đồng thì phải chịu trách nhiệm trước phía bên kia. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, bên vi phạm không phải chịu trách nhiệm (trường hợp bất khả kháng; do lỗi của người có quyền; do có sự thoả thuận của các bên về trường hợp miễn trách nhiệm).
Xây dựng hệ thống các quy định pháp luật phù hợp để giám sát có hiệu quả các thoả thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm là một trong những vấn đề cơ bản để hoàn thiện pháp luật hợp đồng, nhất là trong bối cảnh chúng ta đang sửa đổi Bộ luật dân sự 1995 và Luật thương mại 1997.
1. Quy định của pháp luật nước ngoài.
Theo pháp luật của Anh, khi xem xét giá trị pháp lý của các thỏa thuận nhằm hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm, tòa án phải phân tích sự vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, cũng như căn cứ vào sự thể hiện ý chí và các hành vi khác của các bên dẫn đến việc ký kết hợp đồng, để xác định ý chí của các bên khi xác lập quyền và nghĩa vụ phát sinh từ việc ký kết và thực hiện hợp đồng. Điều này khẳng định sự cần thiết đánh giá về mặt pháp lý, những thỏa thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm, trong tổng thể toàn bộ hợp đồng mà không phải từng điều khoản riêng biệt. Những thỏa thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm của người bán do giao hàng có khuyết tật, ẩn trong hợp đồng mua bán hàng hoá, không thể vô hiệu hóa điều kiện cơ bản do luật định về công dụng của hàng hóa cho một mục đích nhất định. Thỏa thuận về miễn trừ trách nhiệm bồi thường thiệt hại gián tiếp sẽ không liên quan đến những thiệt hại là hậu quả đương nhiên của sự vi phạm, mà chỉ liên quan đến những thiệt hại không có mối liên hệ mật thiết đến sự vi phạm hợp đồng [1].
Chúng tôi cho rằng, pháp luật của Anh không công nhận giá trị pháp lý của các thỏa thuận về miễn trừ trách nhiệm, nếu các thỏa thuận đó liên quan đến sự vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ hợp đồng. Năm 1997, Nghị viện Anh thông qua Luật về các điều khoản không trung thực trong hợp đồng. Luật này được quy định nhằm mục đích hạn chế, hay trong một số trường hợp, loại bỏ khả năng dẫn đến các thỏa thuận miễn trừ trách nhiệm trong hợp đồng [2].
Pháp luật của Hoa Kỳ, những thỏa thuận này không những hạn chế trách nhiệm bên vi phạm, mà còn hạn chế bên có quyền sử dụng các biện pháp bảo vệ pháp lý. Trong thực tiễn thương mại thường gặp các thỏa thuận người bán được miễn trừ trách nhiệm bồi thường những thiệt hại gián tiếp. Trong pháp luật của Hoa Kỳ, tiêu chí cơ bản và chủ yếu được áp dụng để đánh giá về mặt pháp lý các thỏa thuận miễn trừ trách nhiệm là quy tắc “tính bất hợp lý” của chúng. Quy tắc này có ý nghĩa không chỉ với hiệu lực của các thỏa thuận nói trên, mà còn đối với toàn bộ hay bất kỳ một bộ phận nào của hợp đồng [3]. “Tính bất hợp lý” được coi là việc một trong các bên không có bất kỳ sự lựa chọn nào, và kết hợp với các điều kiện của hợp đồng, trong một chừng mực “bất hợp lý” làm cản trở phía bên kia thực hiện quyền của mình. Bộ luật thương mại thống nhất của Hoa Kỳ đặc biệt chú ý đến trường hợp, khi quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại gián tiếp của người có quyền bị hạn chế hay bị loại trừ bởi các thỏa thuận trong hợp đồng. Các thỏa thuận này chỉ có giá trị pháp lý trong trường hợp chúng có căn cứ. Tình huống thường xảy ra trong thực tế khi sự thỏa thuận của các bên nhằm hạn chế bồi thường thiệt hại gián tiếp do việc bán hàng tiêu dùng gây thiệt hại về thân thể, theo pháp luật Hoa Kỳ, thì những thỏa thuận này được coi là không có căn cứ.
Pháp luật của Pháp, trong thời gian dài, không công nhận giá trị pháp lý của các thỏa thuận nhằm hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, và tất nhiên, không có sự điều chỉnh chúng. Cơ sở của việc không công nhận xuất phát từ quan điểm cho rằng, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng được xác định trên cơ sở lỗi không thể được miễn trừ, bởi vì, nếu ngược lại thì sẽ mâu thuẫn với bản chất của nghĩa vụ hợp đồng. Trong Bộ luật dân sự của Pháp không có một quy định nào điều chỉnh thỏa thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng.
Tuy nhiên, việc áp dụng rộng rãi các thỏa thuận về miễn trừ trách nhiệm trong quan hệ dân sự, trong hoạt động thương mại, dẫn đến sự cần thiết phải giải quyết vấn đề về hậu quả pháp lý của các thỏa thuận đó. Năm 1959, Toà thượng thẩm quy định rằng, các thỏa thuận về miễn trừ trách nhiệm được coi là có giá trị pháp lý, nếu chúng không miễn trừ trách nhiệm do lỗi cố ý hay vô ý nhiêm trọng. Điều này có nghĩa là, nếu sự vi phạm hợp đồng là cố ý thì thỏa thuận miễn trừ trách nhiệm sẽ không có giá trị pháp lý [4]. Hiện nay, nguyên tắc này được Cộng hoà Pháp lấy làm nền tảng để xây dựng cách tiếp cận của pháp luật đối với các thỏa thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng.
Ngoài cách tiếp cận chung đối với các thỏa thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm nói trên, thực tiễn xét xử của Pháp không cho phép việc hạn chế trách nhiệm bồi thường do gây thiệt hại về tính mạng, sức khoẻ.
Pháp luật của CHLB Đức: Điều 276 Bộ luật dân sự Đức quy định, bên vi phạm không thể được miễn trừ trách nhiệm trong tương lai, nÕu cè ý vi ph¹m hîp ®ång. Quy định này có nghĩa là các thỏa thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm, nếu liên quan đến trách nhiệm do vi phạm cố ý thì không có giá trị pháp lý. Theo quy định của Điều 476 Bộ luật dân sự Đức, các thỏa thuận trên bị coi là không có giá trị pháp lý, nếu người bán cố tình im lặng, không thông báo cho người mua biết những khuyết tật của hàng hoá mà người bán đã biết trước. Sự phát triển của pháp luật điều chỉnh các thỏa thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm, đồng thời với việc tăng cường giám sát về mặt pháp lý, nhằm bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng [5].
Pháp luật của CHLB Nga: đối với hiệu lực pháp luật của các thỏa thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng tương tự pháp luật của Cộng hòa Pháp và CHLB Đức. Khoản 4 Điều 401 Bộ luật dân sự quy định, các thỏa thuận trước về hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ một cách cố ý được coi là không có giá trị pháp lý.
Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, không trực tiếp điều chỉnh thỏa thuận của các bên về miễn trừ hay hạn chế trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Tuy nhiên, Điều 40, khoản 2 Điều 43 quy định, thỏa thuận của các bên về việc người bán không phải chịu trách nhiệm do chất lượng của hàng hóa không phù hợp với hợp đồng nếu người mua không tuân thủ thời hạn thông báo, do các bên thỏa thuận hay do Công ước quy định, sẽ không có giá trị pháp lý nếu sự không phù hợp của hàng hóa với điều kiện của hợp đồng liên quan đến các yếu tố mà người bán đã biết hay buộc phải biết nhưng không thông báo cho người mua.
2. Quy định trong pháp luật nước ta
Quy định tại khoản 1, Điều 77 Luật Thương mại thể hiện sự tôn trọng tự do ý chí của các bên trong việc ký hợp đồng thương mại. Tuy nhiên, trong thực tiễn giao dịch dân sự và thương mại có thể xảy ra trường hợp, một bên nào đó (thông thường là bên mạnh hơn về mặt kinh tế và có kinh nghiệm hơn trong hoạt động thương mại) lợi dụng sự tồn tại của các thỏa thuận về hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm để cố ý vi phạm hợp đồng mà không phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại. (Xem ví dụ 1 và 2)

Hộp 1 - Bộ luật dân sự năm 1995 không có quy định điều chỉnh các thỏa thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm.
- Khoản 1, điều 77 Luật thương mại (1997) quy định: “các bên được miễn trách nhiệm về việc không thực hiện một phần hay toàn bộ nghĩa vụ hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận về các trường hợp miễn trách nhiệm đó”.

Hộp 2 Ví dụ 1: Trong hợp đồng mua bán hàng hóa được ký kết giữa người bán A và  người mua B, các bên thoả thuận thời điểm giao hàng là 1/1/2004. Cũng trong hợp đồng, các bên thỏa thuận một điều khoản cho phép bên bán sẽ không phải chịu trách nhiệm trước người mua nếu việc giao hàng chậm không quá 15 ngày, (trước ngày 16/10). Ngày 30/9 người bán A chuẩn bị đủ hàng để giao cho người mua B theo thoả thuận của hợp đồng. Cùng ngày 30/9, một người khác (người mua C), là đối thủ cạnh tranh trực tiếp của người mua B, đề nghị người bán A bán số hàng đó cho họ với giá cao hơn 20% giá trong hợp đồng giữa A và B. Người bán A lợi dụng thoả thuận giữa họ với người mua B, đồng ý bán cho người mua C số hàng lẽ ra phải giao cho người mua B, bởi vì họ nghĩ rằng trong thời hạn 15 ngày, họ có thừa khả năng chuẩn bị đủ hàng để giao cho người mua B. Ngày 15/10 người mua B nhận hàng theo hợp đồng, thế nhưng lúc này, họ buộc phải bán rẻ vì thị trường đã không còn nhu cầu. Vì thế, người mua B phải chịu một số thiệt  hại đáng kể nào đó. Tuy nhiên, nếu căn cứ theo khoản 1 điều 77 Luật thương mại hiện hành người mua B không có quyền yêu cầu người bán yêu cầu bồi thường thiệt hại.
Ví dụ 2: Trong hợp đồng mua bán hàng hóa giữa người bán và người mua có thỏa thuận rằng, người bán chỉ chịu trách nhiệm về chất lượng của hàng hóa trong thời hạn 12 tháng, tính từ  ngày giao hàng được thỏa thuận trong hợp đồng. Hết thời hạn nói trên, người mua mới phát hiện hàng hóa không phù hợp với diều kiện của hợp đồng và người mua cũng có căn cứ xác đáng rằng, trước thời điểm ký hợp đồng người bán đã biết được hàng hóa có khuyết tật nhưng không thông báo cho người mua về điều đó. Tại thời điểm ký kết hợp đồng, nếu người bán thông báo cho người mua biết rằng, hàng hóa có khuyết tật thì người mua có lẽ đã từ chối ký kết hợp đồng mua bán này. Theo quy định của khoản 1 điều 77 Luật thương mại 1997, người bán không phải chịu trách nhiệm trước người mua vì thời hạn do các bên thỏa thuận đã hết.
Theo quy định của pháp luật hiện hành, người bị thiệt hại gián tiếp từ sự cố ý lợi dụng thỏa thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, không có quyền yêu cầu phía bên kia bồi thường thiệt hại.
3. Đề xuất
Để đảm bảo sự công bằng và quyền lợi của những bên “yếu hơn” và trật tự thương mại nói chung§, cần phải có sự đánh giá thích đáng về mặt pháp lý thỏa  thuận của các bên tham gia hợp đồng về hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm. Vì vậy, chúng tôi kiến nghị bổ sung vào khoản 1 Điều 77 Luật thương mại hiện hành (hay điểm (a) khoản 1 Điều 280 dự thảo Luật thương mại sửa đổi lần 8) nội dung sau: “Thỏa thuận của các bên về miễn trừ trách nhiệm sẽ không có giá trị pháp lý nếu thỏa thuận đó liên quan đến vi phạm hợp đồng do cố ý”.
Quy định như vậy là phù hợp với thực tiễn, góp phần hoàn thiện pháp luật hợp đồng ở nước ta. /.
 [1] Xem: Luật bán hàng năm 1979 của Anh
 [2] Xem: Jenkins D. The Essence of the Contract. The Cambridge Law Journal, vol 27 (November 1969), p.262
 [3] Xem: Điều 2-302 Bộ luật thương mại thống nhất của Hoa Kỳ
 [4] Xem: Nicolas B. French Law of Contract, London, 1982, p.228
 [5] Xem: Comarov A.C, Trách nhiệm trong hoạt động thương mại, Matxcơva, 1991, tr.158

NHỮNG LUẬN CỨ ĐỂ MỞ RỘNG THẨM QUYỀN CỦA TRỌNG TÀI TS. Dương Anh Sơn, Khoa Kinh tế, Đại học Quốc gia TP. HCM

NHỮNG LUẬN CỨ ĐỂ MỞ RỘNG THẨM QUYỀN CỦA TRỌNG TÀI
TS. Dương Anh Sơn, Khoa Kinh tế, Đại học Quốc gia TP. HCM

Hội luật gia Việt Nam đang chủ trì soạn thảo Luật Trọng tài thương mại (TTTM). Có lẽ đây là một trong những dự thảo luật thu hút được nhiều sự chú ý của các chuyên gia pháp lý trong và ngoài nước, các nhà hoạt động thực tiễn và của nhiều nhà làm luật. Có thể nói, so với Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003, nội dung của Dự thảo Luật Trọng tài có nhiều điểm mới và chúng được nhiều người quan tâm và đánh giá cao. Đặc biệt Ban soạn thảo đã tỏ ra rất mạnh dạn khi mở rộng phạm vi điều chỉnh của nó. Không bó hẹp như phạm vi điều chỉnh của Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 chỉ giải quyết các vụ tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại theo sự thoả thuận của các bên, Dự thảo Luật TTTM quy định phạm vi điều chỉnh là các tranh chấp về quyền và nghĩa vụ dân sự theo thoả thuận của các bên. Cụ thể theo Điều 2 của Dự thảo Luật, các tranh chấp liên quan đến quyền và lợi ích của các bên phát sinh từ nghĩa vụ hợp đồng hoặc nghĩa vụ ngoài hợp đồng có thể được giải quyết bằng trọng tài. Đồng thời cũng quy định các tranh chấp không thuộc thẩm quyền của trọng tài: i) Tranh chấp liên quan đến các quyền nhân thân, tranh chấp liên quan đến quan hệ hôn nhân, gia đình và thừa kế theo quy định của pháp luật dân sự và hôn nhân gia đình; ii) Tranh chấp liên quan đến việc phá sản theo quy định của pháp luật về phá sản; iii) Tranh chấp về bất động sản; iv) Tranh chấp giữa các chính phủ, trừ trường hợp các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác; v) Tranh chấp thuộc thẩm quyền giải quyết của cơ quan khác theo quy định của pháp luật chuyên ngành.
Về vấn đề này tôi chia sẻ ý kiến của GS Đáo Trí Úc “Mở rộng thẩm quyền của trọng tài phù hợp với tính chất của các quan hệ kinh tế – xã hội hiện nay trong bối cảnh Việt Nam là nền kinh tế thị trường hoàn chỉnh. Theo đó, ngoài thẩm quyền giải quyết tranh chấp thương mại, Luật cần mở rộng các lĩnh vực dân sự, lao động theo yêu cầu của các bên và các bên tranh chấp không chỉ là tổ chức, cá nhân kinh doanh. Với tính chất là hình thức tài phán tư, trọng tài cần được tạo điều kiện để có thể giải quyết tất cả các tranh chấp tư, bao gồm cả các tranh chấp hợp đồng và ngoài hợp đồng, trừ những quan hệ liên quan đến lợi ích công và trật tư cộng cộng ”.
Mặc dù vậy, xung quanh việc mở rộng phạm vi thẩm quyền của trọng tài  còn có nhiều ý kiến, quan điểm trái chiều, có nhiều người ủng hộ, chia sẻ và cũng có nhiều người phản đối. Trong phạm vi bài viết tôi muốn đưa ra một số lập luận để ủng hộ việc mở rộng thẩm quyền của trọng tài theo như Dự thảo luật.
Trước hết, tôi cho rằng, việc mở rộng phạm vi thẩm quyền của trọng tài sẽ giải quyết được vấn đề xung đột thẩm quyền của Toà án và trọng tài. Thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng cho thấy trong nhiều trường hợp rất khó xác định  tranh chấp cụ thể nào đó thuộc thẩm quyền của Trọng tài hay của Toà án, của Toà Kinh tế hay Toà dân sự. Điều này được lý giải bưởi việc: i) Trong nhiều trường hợp khó có thể phân biệt  được một cách rõ ràng tranh chấp dân sự hay tranh chấp thương mại, bởi lẽ tiêu chí để phân biệt hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại vốn dĩ không rõ ràng; ii) khái niệm tranh chấp kinh donh thương mại cũng không được quy định rõ ràng trong pháp luật Việt Nam. Theo Điểm b, tiểu mục 1.1, mục 1 Nghị quyết 01/2005, Toà kinh tế có nhiệm vụ, quyền hạn giải quyết các tranh chấp và các yêu cầu về kinh doanh, thương mại quy định tại Điều 29 và Điều 30 của BLTTĐS; các tranh chấp về kinh doanh, thương mại mà một hoặc các bên không có đăng ký kinh doanh, nhưng đều có mục đích lợi nhuận. Nếu coi mục đích lợi nhuận là tiêu chí để xác định tranh chấp kinh doanh thương mại thì mặc nhiên coi hợp đồng được ký kết vì mục đích lợi nhuận, không phụ thuộc vào chủ thể có đăng ký kinh doanh hay không, là hợp đồng thương mại. Rõ ràng nếu pháp luật quy định như vậy thì quả là có quá nhiều vấn đề cần phải luận giải cả về mặt lý luận lẫn thực tiễn. Dưới góc độ lý luận, trong khoa học pháp lý mục đích được coi là căn cứ để phân biệt hợp đồng dân sự và thương mại, tuy nhiên sự phân chia này chỉ mang tính ước lệ. Dưới góc độ thực tiễn, với cách quy như vậy thì hợp đồng giữa người trồng rau muống với người mua rau muống để bán cũng được coi là hợp đồng thương mại và tranh chấp phát sinh từ hợp đồng này (nếu có) được coi là tranh chấp kinh doanh thương mại và thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà Kinh tế. Theo logic thì trong hợp đồng mua bán nói trên hoàn toàn có thể có thoả thuận trọng tài.
 Mặt khác, tôi cho rằng, nếu thẩm quyền của trọng tài chỉ giới hạn trong phạm vi giải quyết tranh chấp thương mại thì không những gặp nhiều khó khăn trong việc xác định thẩm quyền giải quyết một tranh chấp cụ thể mà còn rất có thể sẽ dẫn đến sự lạm dụng của toà án trong việc tuyên huỷ quyết định của trọng tài. Theo quy định của pháp luật, một trong những điều kiện để toà án có thể huỷ quyết định của trọng tài là tranh chấp không thuộc thẩm quyền của trọng tài. Nếu không phân định rõ (mà cũng khó có thể đưa ra những tiêu chí cụ thể để phân định) tranh chấp thương mại và tranh chấp phi thương mại thì chắc chắn trong nhiều trường hợp, vì những lý do khác nhau toà án có thể tuyên huỷ phán quyết của trọng tài. Rõ ràng, nhìn từ góc độ này nếu thẩm quyền của trọng tài được mở rộng thì sẽ hạn chế được số lượng phán quyết của trọng tài bị toà án tuyên huỷ. Ngoài ra, việc mở rộng thẩm quyền của trọng tài hạn chế được sự giải thích tuỳ tiện của của Toà án cũng như sự mâu thuẫn giữa các văn bản pháp luật quy định điều kiện huỷ phán quyết của trọng tài .
Thứ hai, việc mở rộng thẩm quyền của trọng tài như Dự thảo luật thể hiện sự phù hợp với thông lệ quốc tế và xu hướng phát triển của xã hội. Khoản 1, Điều 7 Luật mẫu của UNCITRAL về trọng tài thương mại quy định, thoả thuận trọng tài là thoả thuận mà các bên đưa ra trọng tài giải quyết tất cả hoặc một số tranh chấp nhất định phát sinh hoặc có thể phát sinh giữa các bên trong quan hệ pháp lý xác định cho dù đó là quan hệ hợp đồng hay không phải là quan hệ hợp đồng. Phải hiểu rằng, việc UNCITRAL soạn thảo và ban hành Luật mẫu không phải chỉ để áp dụng giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế mà còn có mục đích là để các quốc gia tham khảo khi soạn thảo và ban hành luật trọng tài của mình. Như vậy theo quy định của Luật mẫu, có ba nội dung cần phải chú ý: i) trọng tài có thể giải quyết tranh chấp trong hợp đồng và cả tranh chấp ngoài hợp đồng với điều kiện là phải có thoả thuận trọng tài; ii) khái niệm “thương mại” quy định tại Chú thích 2 của Luật mẫu 1985 không phải là một danh sách liệt kê toàn bộ các hành vi thương mại và trong đó có những hoạt động mà theo pháp luật Việt Nam không phải là hoạt động thương mại, vid dụ, vận chuyển hành khách; iii) Như đã phân tích ở trên, việc phân biệt hành vi thương mại với hành vi phi thương mại hiện nay chỉ mang tính ước lệ, bởi lẽ xã hội càng phát triển thì ranh giới giữa, ví dụ, hợp đồng thương mại với hợp đồng dân sự trong nhiều trường hợp rất khó xác định. Có lẽ chính vì vậy nên hầu hết pháp luật các nước đều không phân biệt rõ các tranh chấp thương mại và tranh chấp phi thương mại  vì trong thực tiễn trong nhiều trường hợp không thể phân biệt được hợp đồng dân sự với hợp đồng thương mại.
Thứ ba, mở rộng thẩm quyền của trọng tài, theo tôi, là cách biểu hiện sự tôn trọng quyền tự do định đoạt tài sản của cá nhân, tổ chức. Thẩm quyền của trọng tài, theo Dự thảo, được mở rộng so với quy định của Pháp lệnh Trọng tài 2003. Tuy nhiên, có thể nhận thấy rằng, cho dù được mở rộng nhưng thẩm quyền của trọng tài cũng chỉ giới hạn trong phạm vi tranh chấp liên quan đến tài sản. Cùng với sự hình thành và phát triển nền kinh tế thị trường, quyền tự do cá nhân ngày càng được mở rộng. Các tranh chấp phát sinh trong và ngoài hợp đồng là những tranh chấp gắn liền với tài sản. Vì vậy thiết nghĩ, cá nhân, tổ chức không những có quyền tự do định đoạt tài sản của mình mà còn cần phải được tự do trong việc lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp liên quan đến tài sản đó. Ai cũng biết rằng, tranh chấp nếu được toà án giải quyết thì có thể kéo dài, vì vậy, suy cho cùng  có thể ảnh hưởng đến tình trạng tài sản của các bên. Bởi lẽ không ai có thể đảm bảo rằng, một bản án của toà sơ thẩm sẽ không bị một trong các bên kháng cáo. Khi vì bị kháng cáo, thời gian giải quyết tranh cháp kéo dài thì tài sản tranh chấp nhiều khi không còn. Mặt khác, rõ ràng thực tiễn xét xử cho thấy sự phức tạp của việc giải quyết các tranh chấp dân sự liên quan đến tài sản ở Việt Nam. Tranh chấp của các bên trong hợp đồng, không cần phân biệt là hợp đồng dân sự hay thương mại, là tranh chấp tài sản. Hoạt động thương mại hay lưu thông dân sự trong thế giới đầy biến động ngày nay yêu cầu ngày càng phải được linh hoạt hơn và trọng tài-là phương thức xét xử một cấp có thể đáp ứng được yêu cầu đó. Mở rộng thẩm quyền của trọng tài, có nghĩa là tôn trọng trọng tài, mà tôn trọng trọng tài có nghĩa là tôn trọng khế ước, tôn trọng chủ quyền tư của các bên dân sự, nếu điều đấy được thể hiện rõ thì dự luật trọng tài sẽ có một triết lý rõ rệt .
Thứ tư, mở rộng thẩm quyền của trọng tài là bước đi phù hợp với việc xây dựng một xã hội dân sự mà hiện nay Việt Nam đang cố gắng từng bước để đạt được điều đó. Điều mà ai cũng biết là trong xã hội dân sự một phần chức năng của các cơ quan nhà nước được chuyển giao cho các tổ chức xã hội, cho cá nhân. Quyền lực Nhà nước thuộc về nhân dân, nhân dân giao cho nhà nước quyền đó thì cũng có thể lấy lại một số quyền họ đã trao. Ở các nước phát triển các tổ chức xã hội giữ một vai trò quan trọng trong việc thực hiện một số chức năng của nhà nước bằng cách chia sẻ quyền lực với họ. Trong thời gian gần đây chúng ta đã triển khai mô hình Công chứng tư, Thừa phát lại, đây là cách thức để cá nhân, tổ chức phi chính phủ có thể chia sẻ, gánh vác một phần công việc của Nhà nước. Vậy thì lý do nào để hạn chế thẩm quyền giải quyết của trọng tài khi việc mở rộng sẽ làm giảm gánh nặng của hệ thống toà án, vốn đã quá tải vì lượng án khổng lồ hàng năm. . Một thực tiễn có lẽ ai cũng có thể nhận thấy là hiện tại hệ thống toà án các cấp đang phải đối mặt với một khối lượng công việc khổng lồ là những tranh chấp dân sự, kinh tế, hành chính, thương mại, hình sự , những năm gần đây, trung bình mỗi năm ngành toà án phải giải quyết khoảng 260 ngàn vụ án các loại trong khi số lượng thẩm phán hiện nay chưa đến 4.500 người . Như vậy, rõ ràng việc mở rộng thẩm quyền của trọng tài là hình thức chia sẻ công việc với Toà án. Chính vì lý do trên nên tôi hoàn toàn chia sẻ với ý kiến của nhiều chuyên gia pháp lý khi cho rằng, việc Ban soạn thảo Luật TTTM mở rộng phạm vi điều chỉnh không chỉ tạo cơ hội cho trọng tài tham gia giải quyết các vụ tranh chấp về quyền và nghĩa vụ dân sự theo thoả thuận của các bên, đồng thời chia sẻ bớt gánh nặng xét xử cho ngành toà án, tạo sự lựa chọn tự do cho các bên tranh chấp. Hy vọng rằng, với những tính năng ưu việt của trọng tài khi giải quyết tranh chấp: bí mật, nhanh chóng, tiết kiệm thời gian và quyết định có giá trị chung thẩm và việc mở rộng phạm vi điều chỉnh của Luật Trọng tài, sẽ mang lại nhiều thuận lợi thúc đẩy hoạt động trọng tài ở Việt Nam phát triển lên tầm cao mới . Ngoài ra, theo tôi việc mở rộng thẩm quyền của trọng tài không những chia sẻ việc giải quyết tranh chấp liên quan đến tài sản với Toà án mà còn góp phần khắc phục tình trạng thiếu thẩm phán ở nước ta-một vấn đề mà tưởng chứng như không giải quyết nổi trong những năm vừa qua. Hơn nữa, mở rộng thẩm quyền xét xử của trọng tài và tăng cường nghĩa vụ giúp đỡ trọng tài của toà án, dưới một góc độ nào đó cũng có nghĩa là hạn chế sự lạm dụng quyền lực của toà án.
Thứ năm, pháp luật luôn khuyến khích giải quyết mọi loại tranh chấp trong hợp đồng và ngoài hợp đồng bằng phương thức thương lượng và hoà giải (trong một số trường hợp thương lượng và hoà giải là thủ tục bắt buộc). Vấn đề ở đây là pháp luật khuyến khích giải quyết tranh chấp bằng hoà giải thì không lý gì lại hạn chế giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Bởi lẽ trọng tài không những có đặc điểm hợp đồng và tư pháp mà còn là thủ tục giải quyết tranh chấp có tính hoà giải cao. Trong hoà giải trong tố tụng, quyết định hoà giải thành có giá trị pháp lý bắt buộc thi hành. Vậy thì, ở đây mở rộng thẩm quyền của trọng tài chẳng qua cũng chỉ là việc thừa nhận giá trị pháp lý của quyết định hoà giải thành trong thủ tục hoà giải ngoài tố tụng.
Vì những lý do nói trên nên tôi cho rằng, không phân biệt tranh chấp dân sự hay thương mại, không phân biệt tranh chấp hợp đồng hay ngoài hợp đồng, chừng nào các bên có thoả thuận trọng tài thì trọng tài có thẩm quyền giải quyết tranh chấp đó.
Trên đây là những lập luận tôi muốn đưa ra để ủng hộ cho việc mở rộng phạm vi thẩm quyền của trọng tài. Để thuyết phục hơn, trong phạm vi bài viết tôi có một số phân tích, đánh giá một số ý kiến phản đối việc mở rộng nói trên. Những ý kiến phản đối được thể hiện trong Báo cáo thẩm tra của Uỷ ban Tư pháp của Quốc hội  và trong một số bài viết .
Thứ nhất, việc mở rộng thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài đối với tranh chấp liên quan đến quyền và lợi ích của các bên phát sinh từ nghĩa vụ hợp đồng hoặc nghĩa vụ ngoài hợp đồng như dự thảo Luật sẽ phát sinh mâu thuẫn, chồng chéo với một số văn bản pháp luật hiện hành như Bộ luật Tố tụng dân sự, Luật Thi hành án dân sự… Tôi cho rằng, lập luận nói trên khó có thể thuyết phục, bởi lẽ nếu việc mở rộng thẩm quyền của trọng tài có mâu thuẫn thực sự với Bộ luật Tố tụng dân sự thì cần phải xem xét các quy định đó của Bộ luật Tố tụng dân sự đã thật sự hợp lý và phù hợp với thực tiễn hay chưa. Tại cuộc hội thảo “Hoàn thiện BL TTDS đáp ứng nhu cầu giải quyết tranh chấp trong kinh doanh” do Viện Nhà nước và pháp luật phối hợp với Viện KAS của Đức tổ chức ngày 5-6 tháng 10 năm 2009 tại Vũng Tàu vấn đề gây nhiều tranh luận nhất là xác định thẩm quyền của Toà Kinh tế. Tranh chấp nào thuộc thẩm quyền, tranh chấp nào không thuộc thẩm quyền của Toà Kinh tế. Rất khó có thể xác định bởi lẽ như đã nói ở trên, không có bất cứ tiêu chí cụ thể, rõ ràng nào có thể cho phép  phân định tranh chấp thương mại với tranh chấp phi thương mại. Tôi cho rằng, nếu thẩm quyền trọng tài được mở rộng như Dự thảo luật thì những vấn đề nói trên có thể được giải quyết một cách nhanh chóng và hiệu quả. Vì vậy tôi cho rằng, sẽ là hợp lý nếu luật trọng và Bộ luật Tố tụng dân sự sửa đổi cùng đồng thời được thông qua.
Liên quan đến Luật Thi hành án dân sự, tôi cho rằng, việc mở rộng thẩm quyền của trọng tài hoàn toàn không mâu thuẫn, chồng chéo với luật này. Bởi lẽ, quyết định của Toà án hay của Trọng tài nếu khong được thi hành một cách tự nguyện thì sẽ được Cơ quan thi hành án tổ chức thi hành theo thủ tục cưỡng chế. Rõ ràng, về nguyên tắc không có gì khác biệt giữa việc thi hành quyết định của Toà án và quyết định của trọng tài.
Thứ hai, để phản đối việc mở rộng thẩm quyền của trọng tài, nhiều ý kiến cho rằng, trong điều kiện kinh tế - xã hội của nước ta thì phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài chưa được phổ biến; sự hiểu biết pháp luật của các tổ chức, cá nhân kinh doanh còn hạn chế. Ý kiến nói trên cũng rất khó có thể thuyết phục, bởi lẽ không có cơ sở để chứng minh. Bất kỳ một người đã quan một khoá học về pháp luật dù là ngắn hạn hay dài hạn đều biết những ưu điểm của phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài sao với Toà án. Vậy tại sao trong thực tiễn ở Việt Nam phương thức trọng tài ít được lựa chọn? Vần đề này thiết nghĩa các nhà làm luật cũng như các nhà quản lý cần phải quan tâm. Một trong những lý do, như đã nêu trên, là sự hiểu biết pháp luật của các tổ chức, cá nhân kinh doanh còn hạn chế. Nhà nước không thể vì lý do đó để hạn chế thẩm quyền của trọng tài.  Tuy nhiên, không vì điều đó mà hạn chế thẩm quyền của trọng tài, bởi lẽ, theo tôi, Hạn chế thẩm quyền trọng tài có nghĩa là hạn chế quyền tự do của cá nhân và tổ chức. Nhà nước khi hạn chế quyền tự do của cá nhân thì phải giải thích để họ hiểu rằng, tại sao quyền tự do của họ bị hạn chế. Hơn nữa ở Việt Nam hiện nay có một bộ phận không nhỏ cá nhân, tổ chức có nhận thức pháp luật, biết được một trong những ưu điểm của phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài là tính chuyên nghiệp và muốn lựa chọn phương thức này. Nếu pháp luật hạn chế thẩm quyền của trọng tài thì liệu quyền tự do định đoạt của họ đã được tôn trọng hay chưa? Qua nghiên cứu, tôi nhận thấy rằng, trong số những người phản đối việc mở rộng thẩm quyền của trọng tài, chưa có ai chứng minh được rằng, việc mở rộng thẩm quyền của trọng tài khi nhận thức pháp lý của người dân còn hạn chế sẽ có tác động xấu như thế nào và cho ai. Rất đơn giản, bởi lẽ, theo tôi, cho dù nhận thức pháp luật của cá nhân tổ chức còn hạn chế thì việc mở rộng thẩm quyền của trọng tài hoàn toàn không gây ra bất cứ một hậu quả xấu nào cho bất kỳ ai. Vậy thì không vì lẽ gì để hạn chế thẩm quyền của trọng tài. Giáo dục pháp luật cho người dân là trách nhiệm của Nhà và các tổ chức xã hội ở Việt Nam. Sự hiểu biết pháp luật của cá nhán, tổ chức còn hạn chế là do Nước và các tổ chức xã hội chưa làm tốt trách nhiệm của mình.
 Mặt khác việc xây dựng pháp luật cần phải có tính dự báo. Không thể đợi đến lúc nhận thức pháp lý của người dân được nâng cao thì mới mở rộng thẩm quyền của trọng tài. Theo tôi, ngược lại chính việc mở rộng thẩm quyền của trọng tài sẽ làm cho nhận thức pháp lý của các nhận và tổ chức được nâng cao và vì vậy phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài sẽ trở nên phổ biến hơn. Xã hội ngày càng phát triển thì nhận thức của các nhân, sử hiểu biết của con người nói chung và về pháp luật nói riêng sẽ cao hơn, chính đội ngũ luật sư không ngừng tăng về số lượng cũng như việc ngày càng có nhiều cơ sở đào tạo luật ở Việt Nam sẽ góp phần trong việc nâng cao nhận thức pháp lý của người dân.
Thứ ba, đội ngũ trọng tài viên của nước ta chưa đủ về số lượng và chất lượng để có thể đảm nhiệm được ngay trách nhiệm giải quyết các tranh chấp liên quan đến quyền và lợi ích của các bên phát sinh từ nghĩa vụ hợp đồng hoặc nghĩa vụ ngoài hợp đồng. Tôi cho rằng, nhận định trên rất không thuyết phục vì thiếu cơ sở, bởi lẽ: i) Căn cứ vào đâu để nói rằng, đội ngũ trọng tài viên của nước ta chưa đủ về số lượng, phải chăng căn cứ vào số lượng trọng tài viên hiện có ở nước ta hiện này? Nếu dựa vào số lượng trọng tài viên hiện có để nói thiếu về số lượng thì quả thật là chưa có sự hiểu biết thấu đáo về trọng tài và phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Trọng tài là một tổ chức phi chính phủ và vì vậy trọng tài viên không thuộc biên chế của Nhà nước cũng như không thuộc biên chế của bất cứ tổ chức trọng tài nào mà họ làm việc trong các lĩnh vực khác nhau trong xã hội, họ tham gia trọng tài vì được xã hội tín nhiệm. Nếu theo tiêu chuẩn của một trọng tài viên, không những theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, mà theo quy định của pháp luật trọng tài các nước thì ở Việt Nam số lượng người có thể làm trọng tài viên lớn hơn rất nhiều so với số lượng thẩm phán Việt Nam hiện có; ii) Khi chưa biết người nào có thể làm trọng tài viên thì không thể nói trọng tài viên không có khả năng giải quyết các tranh chấp trong và ngoài hợp đồng được. Như đã đề cập ở trên, trọng tài viên thường là những chuyên gia thuộc các lĩnh vực khác nhau. Vậy  thì không thể nói họ không có đủ năng lực. Giữa một giảng viên luật có kinh nghiệm giảng dạy và nghiên cứu với một thẩm phán có kinh nghiệm thì khó có thể nói ai có khả năng giải quyết hơn ai. Thẩm phán thường có kinh nghiệm thực tiễn nhưng lại yếu lý thuyết còn giảng viên nắm chắc lý thuyết nhưng thiếu thực tiễn. Chính vì thiếu những kiến thức mang tính lý luận.nên trong nhiều trường hợp thẩm phán thường sử dụng phép quy chiếu khi giải quyết tranh chấp. Thực tiễn cho thấy khả năng giải thích pháp luật khi áp dụng của thẩm phán không cao vì thiếu nền tảng lý luận pháp lý, vì vậy họ  tỏ ra khá cứng nhắc khi áp dụng pháp luật. Chính vì lẽ đó nên theo tôi, thẩm phán của Việt Nam hiện nay chỉ có thể phát huy được vai trò của mình khi pháp luật rất cụ thể và chi tiết. Tuy nhiên, có thể nhận thấy rằng, pháp luật chỉ có thể và nên rõ ràng, và không bao giờ cụ thể mà luôn có tính trừu tượng. Pháp luật mang tính trừu tượng thì cần phải giải thích khi áp dụng. Bởi lẽ cùng một quy định của pháp luật nhưng nó có thể có nhiều cách giải thích không giống nhau phụ thuộc vào điều kiện, hoàn cảnh thực tế. Vì vậy, tôi cho rằng, trong số giảng viên của các cơ sở đào tạo luật ở Việt Nam có không ít người có khả năng giải thích pháp luật khi áp dụng và họ hoàn toàn có thể là trọng tài viên. Như vậy thì khó có thể nói trong tài viên không đủ chất lượng. Chúng ta thường phàn nàn rằng, sinh viên luật Việt Nam chỉ biết lý thuyết mà kém thực tiễn, điều này một phần vì theo pháp luật hiện hành giảng viên luật không được đồng thời là luật sư. Giảng viên bị hạn chế trong việc tiếp cận với thực tiễn thì sinh viên làm sao có thể giỏi thực tiễn được. Pháp luật đã không cho giảng viên luật, những người làm công tác nghiên cứu pháp luật thuộc biên chế nhà nước làm luật sư thì cũng phải tạo cơ chế cho họ có thể tiếp cận với thực tiễn, theo tôi cách thức tốt nhất là mở rộng thẩm quyền của trọng tài để họ có thể tham gia hoạt động thực tiễn. Điều này hoàn toàn có lợi cho việc hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam và cho sinh viên Luật.
Ngoài ra, những người phản đối việc mở rộng thẩm quyền của trọng tài lập luận rằng, việc giải quyết tranh chấp thương mại tại các Trung tâm trọng tài chưa hấp dẫn đối các doanh nghiệp và cá nhân hoạt động trong lĩnh vực thương mại . Bằng chứng là hiện nay trên phạm vi cả nước có 7 trung tâm trọng tài được thành lập nhưng có 3 trung tâm từ khi thành lập đến nay chưa giải quyết được vụ nào.  Trong 7 trung tâm nói trên chỉ có Trung tâm Trọng tài quốc tế có sô vụ việc tranh chấp thụ lý, giải quyết nhiều nhất, tuy nhiên tính bình quân 3 năm 2004, 2005, 2006 cũng chỉ có khoảng 20 vụ/năm. . Thực trạng nói trên, theo quan điểm của tôi, không phải có cội nguồn từ việc đội ngũ trọng tài viên vừa thiếu, yếu và trọng tài không không hấp dẫn, mà nguyên nhân nằm ở chỗ khác- pháp luật chưa giải quyết được mối liên hệ giữa trọng tài với toà án. Chính vì vậy nên việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài còn có quá nhiều rủi ro. i) khả năng phán quyết của trọng tài bị huỷ vì việc xác định thẩm quyền cón quá khó khăn và phức tạp; ii) khó có thể thu thập chứng cứ, triệu tập nhân chứng vì luật trọng tài thương mại không quy định nên trong thực tế việc giải quyết tranh chấp của trọng tài gặp nhiều khó khăn .
Từ những phân tích nói trên, chúng tôi có cho rằng, tất cả các lập luận được đưa ra nhằm hạn chế thẩm quyền của trọng tài thiếu cơ sở và vì vậy không thể thuyết phục. Chính vì lẽ đó nên tôi ủng hộ việc mở rộng thẩm quyền của trọng tài như quy định tại Dự thảo Luật Trọng tài.
Kết luận: theo quan điểm của tôi việc mở rộng thẩm quyền của trọng tài giải quyết các tranh chấp trong và ngoài hợp đồng không phân biệt tranh chấp dân sự hay thương mại như trong Dự thảo Luật Trọng tài là cần thiết và nên làm. Tuy nhiên, để tránh mâu thuẩn với một số quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự thì theo tôi, đồng thời với việc hoàn chỉnh Dự luật trọng tài, Quốc hội nên có kế hoạch chỉnh sửa một số nội dung của Bộ luật Tố tụng dân sự, cho dù có vì vậy mà việc thông qua Luật Trọng tài có thể lùi lại một thời gian.

CÓ NÊN THAY ĐỔI CÁCH THỨC LÀM LUẬT NHÂN VIỆC BÀN VỀ CHẤT LƯỢNG CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI 2005

CÓ NÊN THAY ĐỔI CÁCH THỨC LÀM LUẬT NHÂN VIỆC BÀN VỀ CHẤT LƯỢNG CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI 2005

1. Để nền kinh tế thị trường có thể vận hành một cách có hiệu quả, hoạt động kinh doanh thương mại diễn ra một cách có trật tự, cần thiết phải thiết kế và xây dựng một hệ thống các văn bản pháp luật hoàn chỉnh và một cơ chế đảm bảo việc thi hành chúng một cách có hiệu quả. Một bộ phận quan trọng của cơ chế pháp lý đó chính là hệ thống các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh thương mại, ví dụ, Luật thương mại, Luật doanh nghiệp, Luật đầu tư…Hiểu rõ được điều đó nên trong những năm vừa qua chúng ta đã không ngừng xây dựng và hoàn thiện các văn bản pháp luật trong lĩnh vực này. Mặc dù có nhiều cố gắng, nhưng giá trị áp dụng của nhiều văn bản pháp luật vẫn rất hạn chế vì nhiều lý do khác nhau, trong số đó: thư nhất, thiếu sự nhất quán giữa các văn bản pháp luật liên quan và vì vậy; thứ hai, còn có quá nhiều quy định chưa rõ ràng; thứ ba; hệ thống pháp luật của chúng ta quá phức tạp. Theo quan điểm của chúng tôi, những lý do nói trên đều là hệ quả của cách thức và quy trình là luật của chúng ta. Trong phạm vi bài viết này chúng tôi muốn phân tích tác động của cách thức làm luật hiện nay của chúng ta đến chất lượng và hiệu quả áp dụng của Luật thương mại 2005 trên cơ sơ phân tích mối quan hệ giữa Luật này với các văn bản liên quan.
 2. Trước hết có lẽ nên trở lại với Luật thương mại 1997. Chúng ta ai cũng biết được rằng, ngay sau khi mới được ban hành, Luật thương mại 1997 đã bộc lộ những bất cập, khiếm khuyết và vì vậy trong suốt thời gian tồn tại của mình nó hầu như không được áp dụng với tư cách là một công cụ pháp lý điều chỉnh các quan hệ trong hoạt động kinh doanh thương mại mà lý do chủ yếu, theo ý kiến của chúng tôi đó là: thứ nhất, thiếu sự thống nhất với các văn bản pháp luật liên quan, đặc biệt là Bộ luật dân sự, Luật doanh nghiệp; thứ hai, nhiều quy định của Luật còn chưa rõ ràng, ví dụ quy đinh về hành vi thương mại, về thương nhân; thứ ba, Luật thương mại và một loạt các loại văn bản hướng dẫn thi hành bao gồm cả Nghị định và Thông tư tạo thành một hệ thống văn bản rối rắm, hết sức phức tạp và khó áp dụng .
Việc Luật thương mại 2005 được thông qua và bắt đầu có hiệu lực từ 1.1.2006 làm cho nhiều người kỳ vọng rằng, với nhiều sửa đổi và bổ sung, không như Luật thương mại 1997, nó sẽ thực sự đi vào cuộc sống và phát huy được hiệu quả áp dụng của mình. Chúng tôi cũng rất mong muốn điều đó. Nhưng liệu Luật thương mại 2005, một văn bản được xây dựng có thể nói là khá công phu và chiếm nhiều thời gian, có đáp ứng được kỳ vọng và sự mong mỏi của người dân nói chung, giới doanh nhân và giới luật học nói riêng hay không? Câu hỏi đó, sự nghi ngờ đó (nếu như có), hiện tại khó có thể tìm được câu trả lời ngay được. Tuy nhiên hiện nay đã có khá nhiều ý kiến trái ngược nhau về chất lượng và đặc biệt là vị trí của Luật thương mại trong hệ thống văn bản pháp luật Việt Nam.
Một số ý kiến cho rằng, Luật thương mại 2005 có khá nhiều điểm mới, tiến bộ so với Luật thương mại 1997 . Khó có thể không đồng ý với nhận định nói trên, Thật vậy, so với Luật thương mại 1997, phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại 2005 không còn bị giới hạn bởi 14 hành vi thương mại mà đã được mở rộng, có nhiều nội dung mới hơn, khái niệm hành vi thương mại được hiểu rộng hơn. Theo quy định của khoản 1 Điều 3 thì hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác, điều này có nghĩa là phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại 2005 là tất cả các hoạt động nhằm mục đích sinh lơi. Như vậy, về mặt nguyên tắc khái niệm hành vi thương mại của Luật đã có sự tương thích với pháp luật quốc tế, phù hợp với thông lệ quốc tế. Không những thế, vị trí của nó trong hệ thống các văn bản pháp luật cũng được xác định (mối liên hệ với luật khác được quy định tại khoản 2, với Bộ luật dân sự được quy định tại khoản 3 Điều 4 Luật thương mại). Tuy nhiên chúng tôi không đồng tình về cách so sánh đó, bởi vì một sản phẩm ra đời sau thường là có chất lượng cao hơn sản phẩm ra đời trước đó.
Khác với loại ý kiến nói trên, nhiều người lại cho rằng, phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại 2005 là quá hẹp, bởi Luật chỉ điều chỉnh một số hoạt động trong các lĩnh vực thương mại hàng hóa và thương mại dịch vụ. Cũng những ý kiến đó cho rằng, hiện nay thuật ngữ thương mại cần phải được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm cả lĩnh vực đầu tư, thương mại liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ, vì vậy phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại phải bao gồm cả các lĩnh vực thương mại đầu tư, thương mại liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ. Vì những lý do nói trên nên cần thiết phải coi Luật thương mại là luật chung để điều chỉnh hoạt động kinh doanh thương mại, trên cơ sở Luật thương mại có thể xây dựng các Luật chuyên ngành . Khó có thể đồng ý với quan điểm này, bởi: thứ nhất, giao dịch thương mại trong các lĩnh vực khác, ví dụ trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ, cần được quy định trong Luật sở hữu trí tuệ ; thứ hai, khoản 3 Điều 4 Luật thương mại đã quy định rằng, hoạt động thương mại không được quy định trong Luật thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự; thứ ba, nếu theo quan điểm này thì vấn đề sẽ trở nên phức tạp hơn, đó là  trong lĩnh vực kinh doanh thương mại câu chuyện luật chung và luật chuyên ngành lại một lần nữa được đặt ra.
Theo quan điểm của chúng tôi, Luật thương mại 2005 còn có khá nhiều vấn đề cần phải được tiếp tục làm sáng rõ hơn. Thứ nhất, chất lượng của một số quy định còn chưa được cao và thống nhất với các văn bản pháp luật liên quan; Thứ hai, măc dù mối quan hệ với các luật khác đã được xác định, nhưng chưa thật được rõ ràng. Về chất lượng của Luật cũng như mức độ thống nhất với các Luật liên quan chúng tôi đã có một số bình luận trong một bài viết trước đây . Ở đây chúng tôi chỉ bàn đến  mối quan hệ của Luật thương mại với các luật khác.
Để có sự đánh giá một cách tương đối toàn diện ví trí của Luật thương mại 2005 và sau đó là giải quyết vấn đề: có thực sự cần thiết phải có Luật thương mại với tư cách là một văn bản pháp luật hay không thì cần phải xác định: i) mối quan hệ của Luật thương mại 2005 với Bộ luật dân sự 2005 có phải là mối quan hệ giữa luật chuyên ngành và luật chung; ii) mối quan hệ giữa Luật thương mại với các luật khác trong hoạt động kinh doanh thương mại là mối quan hệ gì và được xác định như thế nào? Trên cơ sở giải quyết những vấn đề nói trên chúng tôi sẽ đề cập đến việc: thay vì xây dựng và ban hành Luật thương mại như cách làm của chúng ta, có nên xây dựng và ban hành các luật khác nhau để điều chỉnh từng lĩnh vực cụ thể trong hoạt động kinh doanh thương mại thì sẽ tốt hơn chăng?
Trước hết chúng tôi muốn đi sâu vào việc phân tích mối quan hệ giữa Luật thương mại 2005 với Bộ luật dân sự 2005. Như chúng tôi đã đề cập ở trên, mối quan hệ này đã được Luật thương mại 2005 xác định nhưng chưa thật được rõ ràng. Điều này rất có thể là do có sự nhầm lẫn giữa Luật thương mại với Luật dân sự với tư cách là các văn bản pháp luật và với tư cách là hai lĩnh vực của luật tư. Chúng tôi cho rằng, để xác định một cách rõ ràng mối quan hệ giữa Bộ luật dân sự và Luật thương mại thì cần thiết phải giải quyết đồng thời một cách tổng thể các vấn đề sau: i) Luật  thương mại và Luật dân sự cùng có chung nguồn gốc hay không? ii) Luật thương mại nên được hiểu là một văn bản pháp luật hay là một lĩnh vực của pháp luật bao gồm nhiều văn bản pháp luật khác nhau cùng điều chỉnh việc tổ chức và hoạt động kinh doanh thương mại.
Trong khoa học pháp lý nói chung và ở Việt Nam nói riêng hiện đang tồn tại quan điểm, theo đó Luật dân sự được coi là luật chung và Luật thương mại là luật chuyên ngành và là một bộ phận của Luật dân sự và mối quan hệ giữa các quy phạm của Luật dân sự và luật thương mại là mối quan hệ giữa quy phạm chung và quy phạm chuyên ngành. Quan điểm này được giải thích bởi đối tượng điều chỉnh của Luật dân sự bao gồm i) quan hệ tài sản và ii) quan hệ nhân thân phi tài sản, và đối tượng điều chỉnh của luật thương mại cũng là các quan hệ tài sản, tức là cả Luật dân sự và Luật thương mại đều có cùng một nguồn gốc-Luật dân sự La Mã. Cũng chính vì lý do đó mà những người có quan điểm này cho rằng, các quy định của Luật thương mại phải phù hợp và thống nhất với các quy định của Bộ luật dân sự, và có chức năng bổ sung cho Luật dân sự .
 Nhiều người lại có quan điểm khác, theo đó Luật thương mại là Luật chỉ dành cho  thương nhân. Mặc dù cũng có đối tượng điều chỉnh là các quan hệ tài sản, tuy nhiên các quan hệ tài sản được Luật thương mại điều chỉnh chỉ phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt trong hoạt động kinh doanh thương mại. Chúng tôi ủng hộ quan điểm này hơn. Luật thương mại được hiểu với tư cách là một lĩnh vực của pháp luật, theo quan điểm của chúng tôi, có thể được phân thành hai loại: loại thứ nhất bao gồm các quy phạm có nguồn gốc từ luật dân sự, được áp dụng chung để điều chỉnh các quan hệ dân sự thuần túy và các quan hệ kinh doanh thương mại. Điều này được lý giải bởi việc: vì cùng là quan hệ tài sản nên chúng có nhiều điểm giống nhau và những điểm giống nhau này được điều chỉnh cùng một loại quy phạm và chúng thường được quy định trong Bộ luật dân sự; loại thứ hai chỉ được hình thành trong hoạt động kinh doanh thương mại và chỉ được áp dụng chỉ để điều chỉnh các quan hệ kinh doanh thương mại mà thôi.
Loại thứ nhất  bao gồm các quy phạm được áp dụng chung để điều chỉnh các quan hệ dân sự và cả các quan hệ thương mại. Ví dụ, nhiều quy định điều chỉnh việc ký kết hợp đồng, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, tức là những quy định mang tính nguyên tắc, và các quan hệ mua bán, trao đổi, ủy quyền, đại diện…Các quy định thuộc loại này thường chỉ được quy định trong Bộ luật dân sự để đảm bảo sự thống nhất, nhất quán của pháp luật, ví dụ, pháp luật về hợp đồng. Trong nhiều trường hợp chúng cũng có thể được quy định ngay cả trong Luật thương mại. Tuy nhiên theo nguyên tắc, các quy định loại này trong Luật thương mại phải phù hợp và thống nhất với Bộ luật dân sự. Chúng tôi cho rằng, có lẽ chính vì điều này mà hình thành quan điểm, theo đó Luật dân sự là luật chung, Luật thương mại là luật chuyên ngành, và các quy phạm của Luật thương mại có chức năng bổ sung cho Luật dân sự. Liên quan đến vấn đề này, khi xem xét kỹ Bộ luật dân sự và Luật thương mại Việt Nam 2005, Chúng tôi thấy có nhiều vấn đề vừa được quy định trong Bộ luật dân sự vừa được quy định trong Luật thương mại và vấn đề đáng nói ở đây là giữa chúng có sự thống nhất ở mức độ tương đối cao. Ví dụ, các quy định về hợp đồng mua bán hàng hóa trong Luật thương mại cơ bản thống nhất với các quy định điều chỉnh hợp dồng mua bán tài sản trong Bộ luật dân sự, các quy định về hợp đồng đại diện cho thương nhân trong Luật thương mại về cơ bản là giống với các quy định hợp đồng ủy quyền trong Bộ luật dân sự; hay các quy định về hợp đồng thuê hàng hóa trong Luật thương mại giống với các quy định về hợp đồng thuê tài sản trong Bộ luật dân sự. Thực vậy, khó có thể tìm được sự khác biệt giữa các quy định về hợp đồng ủy quyền với hợp đồng đại diện cho thương nhân, có lẽ điểm khác nhau duy nhất giữa chúng có lẽ là chủ thể của hợp đồng. Theo quy định của Điều 141 Luật thương mại 2005, cả bên giao đại diện và bên đại diện phải là thương nhân có chức năng kinh doanh hàng hoá hoặc cung ứng dịch vụ. Cũng khó có thể tìm thấy sự khác biệt giữa các quy định về hợp đồng thuê tài sản với các quy định về hợp đồng thuê hàng hóa. Theo quy định của Điều 480 Bộ luật dân sự 2005, hợp đồng thuê tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên cho thuê giao tài sản cho bên thuê để sử dụng trong một thời hạn, còn bên thuê phải trả tiền thuê, còn theo quy định của Điều 269 Luật thương mại 2005, cho thuê hàng hóa là hoạt động thương mại, theo đó một bên chuyển quyền chiếm hữu và sử dụng hàng hóa (gọi là bên cho thuê) cho bên khác (gọi là bên thuê) trong một thời hạn nhất định để nhận tiền thuê. Có thể nhận thấy rằng, mặc dù cách sử dụng từ ngữ không giống nhau nhưng bản chất của chúng hoàn toàn giống nhau. Mặc dù vậy, chúng tôi cho rằng, những quy định trong Bộ luật dân sự 2005 không cần thiết phải lặp lại trong trong Luật thương mại 2005. Bởi vì nếu sự lặp lại đó vẫn bảo đảm được tính thống nhất của pháp luật thì không sao, bởi chỉ đơn giản là thừa, còn nếu lặp lại nhưng không có sự thống nhất thì sẽ gây ra rất nhiều khó khăn khi áp dụng. Ví dụ, mức phạt vi phạm và mối liên hệ giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại được quy định tại Điều 422 Bộ luật dân sự 2005 và tại các Điều 301 và 307 Luật thương mại 2005 hoàn toàn không có sự thống nhất. Sự không thống nhất này có lẽ do “tính chất cát cứ và cục bộ trong việc soạn thảo (rồi ban hành) của các văn bản pháp luật nói chung” . Về vấn đề này chúng tôi đã có sự phân tích trong một bài viết trước đây  . Theo chúng tôi, sự không thống nhất này sẽ gây rất nhiều khó khăn cho việc áp dụng pháp luật, bởi vì trong rất nhiều trường hợp không thể xác định được hợp đồng thương mại hay hợp đồng dân sự . Theo chúng tôi, đây là một trong những lý do để có thể nói rằng, cách thức xây dựng văn bản pháp luật nói chung và Luật thương mại 2005 nói riêng cần phải được xem xét lai.
Loại thứ hai, như đã nói ở trên, bao gồm những quy phạm được hình thành trong hoạt động kinh doanh thương mại và theo chúng tôi, chúng được chia thành hai nhóm.
Nhóm thứ nhất là những quy phạm có nguồn gốc ban đầu từ Luật dân sự, tuy nhiên cùng với sự phát triển và do đặc thù của hoạt động kinh doanh thương mại chúng trở nên có tính dị biệt và khác với các quy phạm của Luật dân sự. Các quy định của Luật thương mại trở nên dị biệt so với các quy định của luật dân sự là do các nguyên nhân sau đây: i) quan hệ trong hoạt động kinh doanh thương mại ít chịu sự ảnh hưởng của truyền thống, phong tục tập quán của dân tộc, của quốc gia như các quan hệ dân sự. Rõ ràng, nhiều quy định của Luật dân sự được xây dựng để điều chỉnh các mối quan hệ và các quan hệ này chịu sự ảnh hưởng một cách sâu sắc của đạo đức, truyền thống, tôn giáo; ii) Các quy định của Luật thương mại trở nên có tính dị biệt bởi chúng chịu sự tác động của hoạt động đặc thù của các thương nhân. Các quy phạm của luật dân sự yêu cầu các chủ thể của quan hệ pháp luật phải thực hiện các hành vi mang tính thủ tục phức tạp, nhiều khi chỉ mang tính hình thức không cần thiết, vì vậy chúng không thể đáp ứng được nhu cầu chủ yếu của hoạt động kinh doanh thương mại, tức là xây dựng các điều kiện để việc trao đổi hàng hóa được thực hiện nhanh và đảm bảo nhất; iii) các quy phạm của luật dân sự có tính ổn định, ít có sự thay đổi còn các quy phạm của Luật thương mại thường xuyên được thay đổi do các quan hệ trong hoạt động kinh doanh thương mại thường xuyên phát triển, thay đổi.
 Một điều nữa có lẽ ai cũng biết, đó là luật thương mại chỉ xuất hiện trong điều kiện khi hoạt động kinh doanh thương mại phát triển và ngày càng trở nên phức tạp hơn. Tầng lớp thương gia, trong hoạt động nghề nghiệp của mình, đã sử dụng các tập quán được hình thành trong hoạt động của họ, trước hết là trong phạm vi một cộng đồng, một nhóm cộng đồng, sau đó được mở rộng ra một thành phố, khu vực. Như vậy luật cho hoạt động thương mại dần dần được hình thành và ban đầu luật này chỉ dành cho tầng lớp nhà buôn và được gọi là luật của thương gia (Jus mercaturae). Những quy phạm được hình thành trong hoạt động buôn bán được truyền từ đời này qua đời khác với tư cách là tập quán trước hết là trong phạm vi của một hội buôn, sau đó, cùng với sự phát triển của hoạt động thương mại, chúng trở thành quy phạm chung cho tất cả thương gia. Khi hoạt động kinh doanh thương mại phát triển vượt ra ngoài phạm vi của một thành phố thì đồng thời cũng diễn ra quá trình mở rộng phạm vi hiệu lực của các quy phạm tập quán về không gian cũng như chủ thể. Tập quán của thương gia dần được áp dụng để điều chỉnh quan hệ không những giữa các thương gia mà còn điều chỉnh các quan hệ giữa những người khác khi họ tham gia vào các quan hệ có tính chất thương mại, và như vậy dần dần luật của nhà buôn trở thành luật thương mại (jus mercatorum). Chúng tôi cho rằng, nhóm này bao gồm các quy định của pháp luật điều chỉnh hoạt động đại lý thương mại, mua bán hàng hóa qua sở giao dịch, giám định hàng hóa, nhượng quyền thương mại, dịch vụ Logistics… Những hoạt động nói trên đều được quy định trong Luật thương mại 2005. Tuy nhiên như chúng ta đã biết, mỗi một loại hoạt động thương mại nói trên chỉ được Luật dành cho một số lượng rất ít các điều khoản và tất nhiên chúng không thể sử dụng được, không thể đi vào thực tiễn cuộc sống nếu như Chính phủ không ban hành các Nghị định hướng dẫn thi hành- mỗi một loại hoạt động thương mại cần phải có một Nghị định hướng dẫn thi hành. Theo quan điểm của chúng tôi, cách thức xây dựng và ban hành Luật thương mại 2005 theo hướng này có một số điểm cần đáng bàn như sau:
Thứ nhất, vì các quy định của Luật thương mại dành cho việc điều chỉnh từng loại hoạt động thương mại nói trên quá chung chung nên trong thực tiễn Nghị định hướng dẫn thi hành lại là văn bản chủ yếu được áp dụng. Ở đây Nghị định trong nhiều trường hợp không còn được coi là có chức năng hướng dẫn thi hành Luật mà đã thực hiện chức năng thay luật. Và hậu quả là Nghị định dẫn đi đâu luật theo đó tùy thuộc vào ý chí của Chính phủ mà không phải của nhà làm luật là Quốc hội. Trong phạm vi bài viết chúng tôi không bàn đến thẩm quyền ban hành văn bản mà chỉ đề cập đến chất lượng của văn bản pháp luật. Chúng ta đều biết rằng, quy trình soạn thảo và ban hành Luật chặt chẽ hơn, kỹ hơn, công phu hơn, thu thập được nhiều ý kiến đóng góp của các chuyên gia, những người làm công tác thực tiễn hơn so với quy trình soạn thảo và ban hành Nghị định, thế nhưng chất lượng của nhiều văn bản luật còn chưa cao. Chất lượng của Nghị định sẽ như thế nào khi chúng được soạn thảo và ban hành với thủ tục đơn giản hơn, nhanh chóng hơn? Thực tiễn cho thấy rằng, trong rất nhiều trường hợp, Nghị định của Chính phủ ít có tính ổn định và luôn được thay đổi và cũng chính vì vậy nên tính minh bạch của pháp luật không được đảm bảo.
Thứ hai, nếu Nghị định được xây dựng theo hướng để huớng dẫn thi hành từng loại hoạt động thương mại được quy định trong Luật thương mại thì tại sao chúng ta không đầu tư thêm để có thể nâng chúng thành Luật-mỗi loại hoạt động thương mại được một Luật điều chỉnh như cách làm của hầu hết các nước. Nếu theo hướng này thì rõ ràng là không cần đến các quy định trong Luật thương mại, hay nói cách khác là không cần thiết phải có Luật thương mại với tư cách là một văn bản pháp luật như của chúng ta hiện nay. Ngày nay hầu hết các chuyên gia của Pháp, Đức cũng như nhiều nước khác thường thống nhất quan điểm là không nên ban hành một bộ luật thương mại như bộ luật dân sự vì tính không ổn định của các quan hệ thương mại. Việc ban hành nhiều văn bản đơn hành tỏ ra phù hợp hơn . Chúng tôi cho rằng, nếu theo cách làm này thì pháp luật về thương mại sẽ trở nên minh bạch hơn, rõ ràng hơn, nhất quán hơn và tất nhiên sẽ dễ áp dụng hơn. Không những thế, thủ tục sửa đổi cũng sẽ đơn giản hơn nếu có một số quy định của luật hay một luật nào đó trở nên không phù hợp với sự thay đổi của thực tiễn hoạt động kinh doanh thương mại.
Nhóm thứ hai của loại quy phạm thứ hai trong Luật thương mại - với tư cách là một lĩnh vực của pháp luật - bao gồm các quy phạm điều chỉnh hoạt động tổ chức kinh doanh thương mại. Những quy phạm loại này không được quy định trong Luật thương mại 2005 mà chúng được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau của Việt Nam, như: Luật doanh nghiệp, Luật phá sản, Luật các công cụ chuyển nhượng, Pháp lệnh trọng tài thương mại, Bộ luật hàng hải…. Khi so sánh nôị dung Luật thương mại Việt Nam với nội dung của Bộ luật thương mại của các nước chúng ta thấy giữa chúng có sự khác biệt cơ bản. Ví dụ, Bộ luật thương mại 1807 của Pháp có 4 quyển: quyển 1: bao gồm các quy phạm quy định địa vị pháp lý của thương nhân (cá nhân và công ty), hoạt động trung gian trong thương mại và hối phiếu. Các quy định trong quyển này giống với các quy định của pháp luật Việt Nam về chủ thể kinh doanh, một phần của Luật thương mại 2005 và Luật về các công cụ chuyển nhượng; Quyển 2: Bao gồm các quy định về thương mại hàng hải, có thế nói quyển này gần giống với Bộ luật hàng hải Việt Nam; Quyển 3: Phá sản có nội dung gần giống với Luật phá sản Việt Nam; Quyển 4 bao gồm các quy định về giải quyết tranh chấp thương mại, có lẽ nội dung của quyền này gần giống với Pháp lệnh trọng tài thương mại 2003 và một phần quy định của Bộ luật tố tụng dân sự .
Mối quan hệ giữa Luật thương mại với các luật khác cũng được xác định chưa thật rõ ràng, chính xác là chưa có sự nhất quán ở mức độ cao. Thật vậy, khoản 1 Điều 9 Luật doanh nghiệp 2005 quy định doanh nghiệp có nghĩa vụ hoạt động theo đúng ngành nghê được ghi trong chứng nhận đăng ký kinh doanh, trong khi đó thì Điều 3 Nghị định 12 hướng dẫn thi hành Luật thương mại lại quy định, thương nhân có quyền xuất nhập khẩu tất cả các loại hàng hoá không phụ thuộc chúng có được ghi trong chứng nhận đăng ký kinh doanh hay không. Bảo hiểm cũng được coi là hoạt động kinh doanh thương mại, thế nhưng chúng ta cũng có thể tìm thấy sự không nhất quán trong việc sử dụng thuật ngữ trong Luật thương mại và Luật kinh doanh bảo hiểm. Ví dụ, quan hệ giữa doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm với người bán bảo hiểm về bản chất là quan hệ đại diện thương mại bởi người bán bảo hiểm luôn nhân danh doanh nghiệp khi bán bảo hiểm cho khách hàng và như vậy theo quy định của khoản 1 Điều 141 Luật thương mại 2005 thì họ được coi là người đại diện, thế nhưng Luật kinh doanh bảo hiểm lại gọi họ là đại lý bảo hiểm.
Kết luận: Chúng tôi cho rằng, cần phải hiểu và sử dụng thuật ngữ “Luật thương mại” với tư cách là một lĩnh vực của pháp luật, là luật của thương gia và bao gồm tất cả các quy định điều chỉnh mọi hành vi nhằm mục đích sinh lời. Nếu tiếp cận theo cách này thì pháp luật thương mại sẽ có tính nhất quán cao hơn. Bởi cách tiếp cận nhất quán sẽ có tác động tích cực đến kỹ thuật xây dựng pháp luật, tránh được tình trạng cát cứ trong việc soạn thảo văn bản pháp luật. Từ những phân tích ở trên, chúng tôi cho rằng, thay vì soạn thảo, ban hành Luật thương mại, có lẽ sẽ tốt hơn nếu chúng ta xây dựng các luật riêng biệt cho từng hoạt động thương mại như: Luật về đại diện thương mại, Luật về nhượng quyền thương mại, Luật mua bán hàng hóa qua sở giao dịch…Điều này, như đã đề cập ở trên, là phù hợp với xu hướng xây dựng pháp luật thương mại trên thế giới hiện nay và cho phép luật có thể đước áp dụng trực tiếp mà không cần phải chờ văn bản hướng dẫn thi hành.

TỰ DO HỢP ĐỒNG - TỪ BÀN TAY VÔ HÌNH CỦA ADAM SMITH ĐẾN CHỦ NGHĨA CAN THIỆP CỦA MAYNARD J. KEYNES

TỰ DO HỢP ĐỒNG - TỪ BÀN TAY VÔ HÌNH CỦA ADAM SMITH ĐẾN CHỦ NGHĨA CAN THIỆP CỦA MAYNARD J. KEYNES
TS. Hoàng Vĩnh Long, TS. Dương Anh Sơn
Trường Đại học Kinh tế- Luật, Đại học Quốc gia TP. HCM

Tư duy của con người thay đổi và phát triển theo thời gian, chính vì vậy nên cách nhìn nhận sự vật, hiện tượng  và mối liên hệ giữa sự vật, hiện tượng cũng có sự thay đổi. Điều này được thể hiện trong việc nghiên cứu khoa học, đặc biệt là lĩnh vực khoa học xã hội. Trào lưu nghiên cứu các vấn đề của xã hội bằng cách thức tiếp cận đa ngành, đa lĩnh vực ngày càng thịnh hành và dành được sự quan tâm của nhiều nhà nghiên cứu trong các lĩnh vực khác nhau . - Trường phái kinh tế - luật – còn được gọi là kinh tế học pháp luật  nghiên cứu pháp luật bằng những tri thức, phương pháp của kinh tế học được hình thành trong trào lưu đó. ¬Kinh tế học pháp luật được biết đến trên thế giới từ lâu qua các tác phẩm của Adam Smith, Karl Marx , tuy nhiên chỉ thực sự được quan tâm nghiên cứu từ giữa thế kỷ 20 gắn với các tên tuổi như Ronald Coase, Gary S. Becker, Richard Posner  và nhanh chóng nhận được sự hưởng ứng của nhiều nhà nghiên cứu ở các quốc gia khác nhau, đặc biệt trong bối cảnh quay trở lại của trường phái kinh tế học thể chế. Trong khoa học pháp lý Việt Nam, việc nghiên cứu pháp luật từ góc độ kinh tế được một số người quan tâm trong thời gian gần đây . Trong khuôn khổ bài viết này chúng tôi bước đầu sử dụng một số tri thức, lý thuyết kinh tế trong việc phân tích sự thay đổi và phát triển của tự do hợp đồng từ lý thuyết bàn tay vô hình của Adam Smith đến chủ nghĩa can thiệp của Maynard J. Keynes.
Kinh tế học nghiên cứu hành vi của toàn bộ nền kinh tế tổng thể và hành vi của các chủ thể kinh tế riêng lẻ trong nền kinh tế, bao gồm các doanh nghiệp, các cá nhân và chính phủ. Mỗi chủ thể kinh tế được cho là đều có mục tiêu tối đa hóa các lợi ích của họ. Mục tiêu của các doanh nghiệp là tối đa hóa lợi nhuận, mục tiêu của người tiêu dùng là tối đa hóa ích lợi khi tiêu dùng và mục tiêu của chính phủ là tối đa hóa phúc lợi xã hội. Kinh tế học có nhiệm vụ giúp các chủ thể kinh tế giải quyết các bài toán tối đa hóa lợi ích kinh tế này, tuy nhiên điều này chỉ có thể giải quyết được một cách có hiệu quả thông qua các công cụ pháp lý  một trong số đó là hợp đồng: hợp đồng giữa các công ty, giữa công ty với người tiêu dùng. Hợp đồng là công cụ pháp lý được hình thành từ lâu đời, nó là công cụ pháp lý mà thông qua đó sự phân công lao động được thực hiện . Ngay từ khi xã hội loài người có sự phân công lao động và xuất hiện hình thức trao đổi hàng hóa thì hợp đồng đã hình thành và giữ một vị trí quan trọng trong việc điều tiết các quan hệ tài sản .
 Theo sự phát triển của xã hội, nhu cầu tiêu dùng cũng như hoạt động kinh doanh, buôn bán ngày càng mở rộng và phức tạp, do đó, hình thức và tính chất của các loại hợp đồng cũng ngày càng phong phú và đa dạng. Mặc dù vậy, bản chất hợp đồng được pháp luật đề cập vẫn không thay đổi - đó vẫn là sự thỏa thuận của các bên.Và cũng cùng với sự phát triển của xã hội hợp đồng được được xem xét, nghiên cứu không chỉ dưới góc độ là một nội dung quan trọng của pháp luật về nghĩa vụ, mà còn được đề cập như là quyền tự do của cá nhân trong lĩnh vực dân sự - Quyền tự do hợp đồng .
Tự do hợp đồng là một nguyên tắc mà theo đó, con người có quyền tự ràng buộc mình một cách hợp pháp; một khái niệm pháp lý theo đó các hợp đồng dựa trên sự thỏa thuận chung và tự do lựa chọn, do đó không bị tác động bởi những thế lực bên ngoài như sự can thiệp của nhà nước . Tự do hợp đồng được hiểu mặc nhiên rằng nghĩa vụ hợp đồng, một cách cơ bản nhất, là dựa trên sự đồng thuận của các bên . Với cách hiểu đó tự do hợp đồng cho phép các bên được quyền hoàn toàn tự do thiết lập các hợp đồng theo ý chí của mình. Trong quan hệ hợp đồng, tự do hợp đồng thể hiện ở chỗ các bên có quyền quyết định có tham gia vào hợp đồng hay không, có quyền tự do trong việc chọn ai để giao kết hợp đồng và tự do trong việc xác định nội dung của hợp đồng cũng như phương thức giao kết nào. Về nguyên tắc, ý chí của các bên tham gia giao kết hợp đồng mang tính quyết định. Khi các bên đã thống nhất ý chí thì các cam kết có giá trị bắt buộc thực hiện, việc thay đổi các cam kết này phụ thuộc vào các bên giao kết hợp đồng và không ai có quyền can thiệp đi đến hủy bỏ cam kết của các bên .
Tự do hợp đồng xuất hiện từ rất lâu nhưng chỉ phát triển một cách mạnh mẽ ở thế kỷ thứ XVIII, và nằm trong hệ thống các quan điểm về chủ nghĩa tự do của nền triết học Khai sáng. Từ góc độ kinh tế học, có thể thấy hai giai đoạn phát triển, hay nói cách khác, hai cách tiếp cận đánh giá khác nhau của tự do hợp đồng: i) từ thế kỷ XVIII đến những năm 20 của thế kỷ XX - thời kỳ tự do kinh tế và; ii) từ sau khủng hoảng kinh tế 1929 -1933 đến nay.
Trong thời kỳ tự do kinh tế (laissez faire), các lý thuyết gia chủ trương xây dựng một xã hội trong đó mọi cá nhân được tự do phát triển, được lựa chọn, theo đuổi những điều tốt đẹp theo quan điểm của họ mà không có sự can thiệp của xã hội và nhà nước. Theo Adam Smith, chính quyền mỗi quốc gia không cần can thiệp vào cá nhân và doanh nghiệp, cứ để nó tự do hoạt động kinh doanh; ông kết luận rằng, sự giàu có của mỗi quốc gia đạt được không phải do những quy định chặt chẽ của nhà nước, mà do bởi tự do kinh doanh . Tự do hợp đồng được coi là nền tảng của pháp luật hợp đồng trong suốt khoảng thời gian tồn tại, ngự trị của kinh tế học cổ điển. Tự do hợp đồng trong thời kỳ này gần như là tuyệt đối, pháp luật thời kỳ này chỉ có mỗi việc là tôn trọng và thừa nhận mọi sự thỏa thuận của các bên.
 Cùng với sự ra đời của nền kinh tế thị trường tư bản chủ nghĩa, học thuyết tự do ý chí trong thời kì này chủ trương tự do theo kiểu ai muốn làm gì thì làm. Học thuyết này cho rằng, cá nhân hoàn toàn có đầy đủ lý trí và năng lực để làm chủ bản thân và quyết định tất cả hành vi của mình, do đó cá nhân được hoàn toàn tự do trong mọi hành động, miễn là hành động của cá nhân này không làm tổn hại đến cá nhân khác . Nguyên tắc tự do ý chí trong giao kết hợp đồng thời kì này dẫn đến một hệ quả là khi hợp đồng đã được giao kết thì các bên phải có nghĩa vụ tôn trọng các nội dung đã thỏa thuận mà không được đơn phương rút khỏi hợp đồng. Hợp đồng có hiệu lực đối với cả Tòa án. Ngay cả khi thỏa thuận của các bên được coi là không sáng suốt, không công bằng thì tòa án cũng sẽ không can thiệp để bảo vệ các bên khỏi sự dại dột của chính mình . Điều này có nghĩa là một khi hợp đồng đã được ký kết thì không thể thay đổi và có giá trị bắt buộc thực hiện, việc thay đổi hợp đồng cũng chỉ có thể được thực hiện bởi sự thỏa thuận của các chủ thể hợp đồng và không ai có quyền can thiệp vào quan hệ của họ cũng như không có quyền làm thay đổi ý chí của họ. Và do đó, khi xét xử hoặc giải thích hợp đồng, toà án phải tôn trọng ý chí, thoả thuận của các bên, không được huỷ bỏ, sửa đổi hay giải thích nội dung hợp đồng khác với ý chí của các bên trong hợp đồng ngay cả khi trong hợp đồng có những bất hợp lý so với thực tế thực hiện hợp đồng .
Trong thời kỳ tự do kinh tế, việc pháp luật tôn trọng mọi sự thỏa thuận của các bên được coi là động lực thúc đẩy sự phát triển của xã hội. Chính vì có sự tôn trọng tự do hợp đồng nên chủ nghĩa tư bản đã có sự phát triển vượt bậc trong thời kỳ tiền tư sản. Quyền tự do giao dịch kinh tế có xu hướng về cơ bản trở thành một động lực lớn của tăng trưởng kinh tế đã được công nhận rộng rãi . Quyền tự do không chỉ là cơ sở để đánh giá sự thành công hay thất bại, mà còn là nhân tố quyết định sáng kiến cá nhân và tính hiệu quả của xã hội. Quyền tự do nhiều hơn tăng cường khả năng của người dân tự giúp mình cũng như ảnh hưởng đến thế giới, và các vấn đề này có ý nghĩa trung tâm đối với quá trình phát triển . Chỉ có cá thể đơn lẻ mới có thể tư duy và qua đó, tạo ra những giá trị mới cho xã hội” và “nếu không có những cá thể sáng tạo, suy nghĩ và phán xét độc lập, thì sự phát triển lên cao của xã hội cũng khó mà tưởng tượng” . Thật vậy, lịch sử loài người đã chứng minh rằng, một xã hội phát triển lành mạnh là một xã hội mà ở đó vai trò của mỗi cá nhân đối với xã hội phải được thừa nhận; mọi cá nhân đều được tạo điều kiện để tự do phát triển, có như vậy mới  phát huy được mọi tài năng và khả năng đóng góp của mình cho xã hội. Xã hội phát triển nhờ sự sáng tạo của cá nhân và cá nhân chỉ có thể nuôi dưỡng và phát triển khả năng sáng tạo của mình trong môi trường tự do. Đây chính là điều kiện tiên quyết làm tiền đề cho sự phát triển kinh tế, xã hội. Khi đề cập đến vai trò của pháp luật trong việc đảm bảo các quyền tài sản và quyền hợp đồng đối với sự phát triển kinh tế, Hayek Might đã đưa ra một nhận xét là “trong giai đoạn 1960-1992, các nước theo hệ thống luật án lệ (common law) đã đạt được sự tăng trưởng kinh tế nhanh hơn và cao hơn so với sự tăng trưởng kinh tế của các nước theo hệ thống pháp luật dân sự (civil law). Một trong những nguyên nhân cơ bản của kết quả này là do hệ thống pháp luật án lệ đã có những quy định tốt hơn nhằm bảo vệ mạnh mẽ đối với các quyền tài sản cá nhân, các quyền hợp đồng và hạn chế khả năng can thiệp của Nhà nước vào quan hệ hợp đồng; công dân ở các nước theo hệ thống luật án lệ được đảm bảo quyền hợp đồng so với công dân các nước theo hệ thống pháp luật dân sự” .
Khoa học pháp lý Việt Nam hiện nay ít quan tâm đến mối liên hệ giữa tự do hợp đồng với tự do kinh tế, hay nói cách khác, là ít khi xem xét, đánh giá phân tích tự do hợp đồng bằng các tri thức kinh tế và từ góc độ các lý thuyết kinh tế. Chính vì vậy nên những người học luật và các nhà làm luật thường bị giới hạn trong việc tìm kiếm các cách thức để lý giải sự thay đổi của pháp luật hợp đồng nói chung và tự do hợp đồng nói riêng cũng như trong việc xác định bản chất của hợp đồng và cơ sở kinh tế của pháp luật hợp đồng mà chỉ thường là thừa nhận sự tồn tại của chúng một cách máy móc, thiếu lý giải, giải thích.
Tự do kinh tế thông qua tự do hợp đồng tuyệt đối là động lực thúc đẩy sự phát triển của xã hội trong thời kỳ đầu của chủ nghĩa tư bản cho đến đầu thế kỷ XIX nhưng lại là sự cản trở sự phát triển của xã hội từ đầu thế kỷ XIX và dẫn đến khủng hoảng kinh tế trầm trọng. Theo quan điểm của chúng tôi, vấn đề này chỉ có thể được lý giải một cách thấu đáo và có hệ thống thông qua việc sử dụng các tri thức và phương pháp của kinh tế học.
Vào thời kỳ đẩu của chủ nghĩa tư bản các chủ thể trong hoạt động thương mại có thể nói là có vị trí tương đối bình đẳng, bởi lẽ họ cùng bước ra từ trong lòng của chế độ phong kiến, sự chênh lệch về kinh nghiệm trong kinh doanh, về vốn không nhiều; thứ hai, sự bất đối xứng thông tin giữa các chủ thể chưa lớn, hơn nữa thông tin chưa được coi là yếu tố quan trọng ảnh hưởng đến hiệu quả của hoạt động thương mại. Thật vậy, trong thời kỳ này, tất cả các hàng hóa trao đổi thường là giốngnhau vàthường là cùng cấp chất lượng và số lượng, chúng ít có sự khác biệtvề quy cách, phẩm chất, mẫu mã.Người mua không phải quan tâm đến việc họ mua các đơn vị hàng hóa đó của ai. Ngoài ra, với trình độ khoa học còn kém phát triển nên cấu trúc của hàng hóa đơn giảnvà tất cả người bán và người mua đều có hiểu biết đầy đủ về các thông tin liên quan đến việc mua bán, trao đổi cũng như không có gì cản trở việc gia nhập hay rút khỏi thị trường của một người mua hay một người bán. Vì vị trí của các chủ thể trong hoạt động thương mại ít có sự khác biệt nên vai trò của thông tin ít có ý nghĩa, bởi lẽ thông tin chỉ có ý nghĩa đối với những người nắm quyền lực kinh tế có khả năng chi phối thị trường . Trong thời kỳ này để chiến thắng trong cuộc cạnh tranh các chủ thể kinh doanh buộc phải tìm cách giảm chi phí, hạ giá thành hoặc làm khác biệt hoá sản phẩm của mình so với các đối thủ cạnh tranh.
Môi trường cạnh tranh hoàn hảo đã từng tồn tại trong lịch sử vào thời kỳ tự do kinh tế. Trong thời kỳ này rõ ràng gần như không có người sản xuất hay người tiêu dùng nào có quyền hay khả năng khống chế được thị trường, làm ảnh hưởng đến giá cả. Chủ nghĩa tự do kinh tế hình thành trong bối cảnh đó và lý thuyết bàn tay vô hình được hình thành trong bối cảnh thực tiễn xã hội trong đó Adam Smith sống mà không phải là giả định như Keynes đã từng phê phán.“Các đặc trưng của trường hợp đặc biệt do lý thuyết cổ điển giả định không phải là những đặc trưng của xã hội kinh tế mà trong đó chúng ta đang sống” . “… rất có thể là lý thuyết cổ điển mô tả cách mà chúng ta muốn nền kinh tế vận hành” .
Cũng như trong các cuộc đua tranh khác, trong cuộc đua tranh kinh tế sau một thời gian sẽ có kẻ thắng, người thua và người thua ra đi, kẻ thắng ở lại. Để có thể giành chiến thắng trong cuộc đua tranh này, doanh nghiệp không ngừng tìm cách giảm chi phí, hạ giá thành bằng cách ứng dụng các tiến bộ khoa học kỹ thuật. Những người chiến thắng trong cuộc đua ngày càng có sức mạnh kinh tế và càng ngày càng có ảnh hưởng đến thị trường và dần hình thành những doanh nghiệp độc quyền hay nắm giữ vị trí thống lĩnh thị trường. Các điều kiện và hoàn cảnh trên thị trường ngày càng trở nên khác biệt với điều kiện, hoàn cảnh khi chủ nghĩa tự do và lý thuyết bàn tay vô hình được hình thành và phát triển. Trong bối cảnh đó thị trường cạnh tranh ngày càng trở nên không hoàn hảo vì: i) Xuất hiện công ty độc quyền hoặc thống lĩnh thị trường - độc quyền cho phép một bên áp đặt những điều khoản bất lợi cho khách hàng và khách hàng - bên yếu thế hơn - buộc phải chấp nhận bởi họ không có sự lựa chọn khác; ii) Những người bán hoặc người mua thiếu các thông tin về giá cả và quy cách phẩm chất của các loại hàng hóa được trao đổi do sự phát triển của khoa học kỹ thuật và công nghệ. Thật vậy, với sự bùng nổ của công nghệ thông tin, hàng hóa và dịch vụ mà các công ty sản xuất, cung ứng mang tính chuyên môn cao mà một người tiêu dùng bình thường không thể nào nhận biết được hết tất cả tính năng, công dụng cũng như những khuyết tật, nguy hiểm ẩn sâu bên trong đó. Có thể thấy rằng nhà sản xuất, nhà cung ứng dịch vụ là bên chuyên nghiệp hơn trong lĩnh vực mà họ kinh doanh. Họ luôn là bên nắm ưu thế về thông tin về hàng hóa, dịch vụ được cung cấp cũng như các kỹ năng trong đàm phán, giao kết và thực hiện hợp đồng; iii) Thông tin về thị trường hay những yếu tố ảnh hưởng đến thị trường ngày càng có ý nghĩa hơn trong hoạt động kinh doanh thương mại và chỉ có một số người mới có thể có được những thông tin đó , bởi lẽ chi phí để có được thông tin được coi là chi phí giao dịch và không phải người nào cũng có khả năng chịu được những chi phí đó. Hơn thế nữa trong thực tế, các doanh nghiệp lớn có khả năng thu thập và kiểm soát các thông tin liên quan đến công việc kinh doanh cũng như kỹ thuật và khả năng phân tích, đánh giá, quản trị và xử lý thông tin thu thập được. Kết quả là quyền tự do, bình đẳng - cơ sở của quyền tự quyết của mỗi bên - không còn tồn tại.
Như vậy, mặc dù tự do hợp đồng có ưu điểm cần phải thừa nhận là tuyệt đối tôn trọng và đánh giá cao ý chí của cá nhân, tuy nhiên thực tế phát triển của hợp đồng lại cho thấy trong rất nhiều trường hợp, tự do hợp đồng tuyệt đối lại không đảm bảo được chính lợi ích của bên tham gia (thường là bên yếu thế và kém chuyên nghiệp hơn), không đảm bảo lợi ích xã hội và không thể hiện được bản chất vốn có của hợp đồng là sự thống nhất ý chí đích thực của các bên (bởi lẽ bên thiếu thông tin sẽ không ký hợp đồng nếu họ có đầy đủ thông tin như bên kia). Từ đó, trật tự công cộng bị đảo lộn và quan hệ thương mại truyền thống không thể duy trì như mong muốn của các nhà kinh tế học. Do đó, trên thực tiễn, lý thuyết tự do hợp đồng tuyệt đối không tồn tại lâu dài. Từ thế kỷ XIX, cùng với sự thay đổi trong quan điểm từ tự do tuyệt đối sang tự do trên cơ sở tôn trọng lợi ích xã hội, lý thuyết tự do đã bị chỉ trích rất nhiều và dần có một số thay đổi. Luật gia Duguit trong học phái xã hội đã chủ trương rằng ý chí của cá nhân không thể nào tạo thành các nghĩa vụ. Nguồn gốc của nghĩa vụ là xã hội, ý chí của các cá nhân chỉ có thể coi như một cái nút bấm điện để cho luồng điện có thể chạy qua được, nhưng trung tâm phát điện thì ở nơi khác. Hơn nữa, nếu các cá nhân được hoàn toàn tự do cạnh tranh, tình trạng này sẽ đưa đến kết quả bất công là những phần tử yếu hèn sẽ bị những người mạnh giỏi uy hiếp và trục lợi. Trong lãnh vực kinh tế, sự tự do cạnh tranh cũng sẽ đưa đến những cuộc khủng hoảng kinh tế nghiêm trọng mà chỉ có một sự quy định chặt chẽ mới có thể giải quyết được . Nói cách khác, tự do ý chí và hệ quả của nó là tự do giao kết hợp đồng chưa đủ để đảm bảo sự công bằng về mặt kinh tế, xã hội. Trong khi bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận và mục đích của nó là để dung hòa các lợi ích đối lập thì người ta (thường là bên mạnh hơn về kinh tế) lại sử dụng hợp đồng như một công cụ để buộc một người khác phải phụ thuộc vào mình. Như vậy, thừa nhận tự do không giới hạn của cá nhân này đã làm mất tự do của cá nhân khác. Dưới góc độ kinh tế, nguyên tắc tự do hợp đồng tuyệt đối cho phép các bên cạnh tranh theo kiểu “cá lớn nuốt cá bé” và như V.I. Lênin đã nhận xét: “Nếu để các bên tự do vô hạn thì hợp đồng sẽ trở thành phương tiện để kẻ giàu bóc lột người nghèo và sẽ là nguy cơ đối với lợi ích chung của xã hội” . Tự do hợp đồng và giới hạn tự do hợp đồng một cách hợp lý thì pháp luật hợp đồng mới có thể đáng được tin cậy và chỉ có thông qua sự tồn tại của những luật lệ đáng tin cậy mới xuất hiện không gian tự do an toàn, trong đó những cá thể mới có thể ký kết những hợp đồng cùng có lợi. Tự do tuyệt đối, tức là trạng thái vô chính phủ, trong đó mọi người có thể hành động và cho phép làm bất kỳ điều gì mà anh ta muốn, cũng vô dụng như tình trạng kế hoạch hóa rộng khắp của nhà nước, trong đó không cho phép một khoảng tự do cá nhân nào cả .
Chính vì lẽ đó, đòi hỏi phải có sự can thiệp của Nhà nước và pháp luật nhằm lập lại thế cân bằng; khôi phục lại các điều kiện đảm bảo sự tự nguyện trong cam kết của các bên và không đi ngược lại lợi ích chung của toàn xã hội. Do đó, nguyên tắc tự do hợp đồng không còn mang tính tuyệt đối như trước nữa mà bị giới hạn bởi pháp luật, đạo đức và lợi ích xã hội. Giải pháp chung là tôn trọng quyền tự do hợp đồng nhưng có tính đến các lợi ích xã hội. Từ đó, hợp đồng vẫn là kết quả của tự do ý chí và thống nhất ý chí của các bên nhưng phải chịu sự giám sát chặt chẽ của pháp luật thông qua việc quy định những giới hạn cụ thể mà các bên phải tuân thủ khi tham gia giao kết hợp đồng . Cụ thể, pháp luật các nước thường quy định một số loại hợp đồng mà chủ thể bắt buộc phải tham gia, quy định một số thủ tục và điều kiện về hình thức mà các bên phải tuân thủ khi giao kết hợp đồng. Bên cạnh đó, nguyên tắc ưng thuận và nguyên tắc hiệu lực tuyệt đối cũng bị giới hạn: một số loại hợp đồng không chỉ có hiệu lực với các bên mà còn đối với những người khác và các bên có quyền thay đổi nội dung hợp đồng và có thể đơn phương chấm dứt hợp đồng.
Một nghiên cứu về pháp luật hợp đồng ở Hoa Kỳ đã đưa ra một nhận định rằng: “để hướng tới một xã hội tốt, các nguồn lực của nền kinh tế phải được phân bổ một cách có hiệu quả tại mỗi thời điểm. Việc đưa ra các quy định đảm bảo quyền hợp đồng của các chủ thể trong nền kinh tế sẽ giúp cho xã hội đạt được sự phân bổ hiệu quả các nguồn lực của mình trên cơ sở đảm bảo lợi ích của các chủ thể” . Để làm được điều này, một mặt, Nhà nước và pháp luật phải thừa nhận, tôn trọng và đảm bảo quyền tự do, tự quyết của mỗi con người. Mặt khác, Nhà nước với những thiết chế của mình, phải tạo ra được một môi trường tự do, minh bạch, thông thoáng; phát huy được tính độc lập và sáng tạo của mỗi cá nhân. Nghiên cứu về hợp đồng, đặt trong bối cảnh một xã hội mà ở đó, các quyền con người được mở rộng và Nhà nước hạn chế tối đa việc can thiệp vào các quan hệ xã hội, có thể thấy rằng, vai trò của quyền tự do hợp đồng thể hiện ở chỗ, quyền tự do hợp đồng không được tôn trọng thì công bằng xã hội giữa các chủ thể khác nhau sẽ không tồn tại và do đó, không thể tạo ra sự ổn định và phát triển của xã hội. Mặt khác, quyền tự do hợp đồng là một trong những công cụ hiệu quả nhất đảm bảo các quyền cơ bản của con người trong xã hội dân sự như quyền sở hữu cá nhân, quyền tự do kinh doanh, quyền tự do cư trú, quyền tự do đi lại và các quyền khác được pháp luật thừa nhận. Điều đó có nghĩa là, tôn trọng và đảm bảo quyền tự do hợp đồng chính là tôn trọng và đảm bảo quyền tự do - quyền con người căn bản và quan trọng nhất.
Để tạo ra một xã hội dân sự, dân doanh, một xã hội mà ở đó Nhà nước tạo mọi điều kiện cho người dân có thể tham gia hoạt động kinh doanh thương mại, gia nhập thị trường , thì trước hết, pháp luật nói chung và pháp luật về kinh tế nói riêng phải không ngừng tôn trọng và mở rộng quyền tự do kinh doanh, tự do hợp đồng. Bên cạnh đó, khi quyền tự do hợp đồng được tôn trọng thì không những sự bình đẳng và lợi ích chính đáng giữa các chủ thể trong xã hội được bảo đảm mà cả sự can thiệp của các cơ quan công quyền vào các quan hệ xã hội cũng bị giới hạn vì, khi các chủ thể đáp ứng các điều kiện của pháp luật thì không ai có thể cản trở quyền tự do kinh doanh của họ. Thừa nhận và tôn trọng tự do hợp đồng, giới hạn đúng chỗ tự do hợp đồng là những vấn đề phức tạp không những của luật học mà còn của kinh tế học. Tự do hợp đồng được đề cao sẽ có ý nghĩa to lớn trong việc mở rộng tự do kinh doanh - động lực cho sự phát triển và tăng trưởng cũng như thúc đẩy các nguồn lực kinh tế phát triển lành mạnh và bền vững. Giới hạn tự do hợp đồng là cơ sở pháp lý đảm bảo cho sự bình đẳng giữa các chủ thể tham gia thị trường.
Kết luận: Tôn trọng đúng chỗ và giới hạn đúng chỗ tự do hợp đồng là nền tảng của pháp luật hợp đồng bởi nó sẽ góp phần làm cho pháp luật hợp đồng càng  trở nên đáng tin cậy và có hiệu quả hơn . Tuy nhiên, hiện nay pháp luật hợp đồng của Việt Nam chưa giải quyết được vấn đề đó mặc dù đã có sự tiếp nhận một cách có chọn lọc pháp luật của các nước phương Tây . Tôn trọng những nơi cần phải giới hạn và giới hạn những nơi cần đáng tôn trọng không phải là ngoại lệ trong pháp luật hợp đồng của Việt Nam hiện nay thể hiện qua việc một mặt còn có quá nhiều quy phạm mệnh lệnh do còn bị ảnh hưởng của tư duy kinh tế kế hoạch , và mặt khác gần như tôn trọng mọi sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng.  Một trong những lý do dẫn đến thực trạng nói trên của pháp luật hợp đồng Việt Nam là do có sự phân mảnh trong nghiên cứu kinh tế học và luật học. Những người nghiên cứu kinh tế ít quan tâm đến luật học và những người nghiên cứu pháp luật ít quan tâm đến kinh tế học. Điều này làm cho việc tìm kiếm các giải pháp hợp lý trở nên khó khăn hơn. Đặc biệt là các những người nghiên cứu pháp luật ở Việt Nam hiện nay không được trang bị hoặc có rất ít kiến thức kinh tế học cần thiết. Vì vậy, từ những phân tích nói trên chúng tôi cho rằng, để có thể nghiên cứu vấn đề đặt ra một cách toàn diện cần thiết phải có sự kết hợp giữa luật học và kinh tế học, điều chưa thực sự được quan tâm ở Việt Nam trong thời gian qua.

BẢO LƯU QUYỀN SỞ HỮU VÀ HIỆU LỰC ĐỐI KHÁNG VỚI NGƯỜI THỨ BA *PGS.TS Dương Anh Sơn

BẢO LƯU QUYỀN SỞ HỮU VÀ
HIỆU LỰC ĐỐI KHÁNG VỚI NGƯỜI THỨ BA
                                                                 *PGS.TS  Dương Anh Sơn
Tóm tắt: Bảo lưu quyền sở hữu với tư cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, là một trong những nội dung mới được đưa vào BLDS 2015. Trong bài viết này tác giả phân tích một số nội dung liên quan đến vấn đề bảo lưu quyền sở hữu nói trên như: tính thống nhất của các quy định pháp luật về biện pháp này, bảo lưu quyền sở hữu có nên là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hay chỉ nên là điều khoản trong hợp đồng do các bên thoả thuận, việc áp dụng biện pháp bảo đảm này có thể gặp phải những khó khăn gì trên thực tế. Bài viết cũng phân tích tính khả thi của các quy định của pháp luật liên quan đến bảo lưu quyền sở hữu. Đặc biệt bài viết đề cập đến vấn đề, hiệu lực đối kháng với người thứ ba khi biện pháp bảo lưu quyền sở hữu được đăng ký nên là quyền truy đòi hay quyền ưu tiên thanh toán. Trên cơ sở phân tích những vấn đề nói trên bài viết đưa ra một số đề xuất thể hiện quan điểm của tác giả.
Abstract: Retention of ownership as a measure to secure the performance of obligations is one of the new contents incorporated in the Civil Code of 2015. In this article, the author analyzes some of the issues related to retention of ownership as mentioned above: the consistency of laws and regulations on this measure, whether retention of ownership should be a legislated measure for securing the performance of obligations or only be a clause in a contract agreed upon by the parties, some difficulties that the application of this measure may face in practice. The paper also analyzes the feasibility of the provisions of the law relating to the retention of ownership. In particular, the article deals with the opposing effect to the third party when the retention of ownership is registered as a right to claim or payment priority right. Based on the analysis of the issues mentioned above, the article offers a number of suggestions expressing the views of the author.
Dẫn nhập: Vừa mới có hiệu lực chưa lâu vì vậy có lẽ BLDS 2015 được áp dụng để giải quyết trách chấp chưa nhiều. Các nhà làm luật cũng như toàn xã hội đặt nhiều kỳ vọng vào BLDS 2015 này vì nhiều người có tham vọng đối với lần sửa đổi này là tiếp cận gần nhất với thể chế kinh tế thị trường, định hướng XHCN và đừng để Bộ luật lớn như thế này mà cứ 10 năm phải sửa một lần .
Có thể nhận thấy BLDS 2015 khắc phuc được  nhiều hạn chế của BLDS năm 2005 về tài sản và các quyền tài sản, về hợp đồng, về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ… Nhiều quy định mới lần đầu tiên được tìm thấy sự thể hiện trong pháp luật Việt Nam. Một trong số những điểm mới đó là bảo lưu quyền sở hữu tài sản với tư cách là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Mặc dù mới đưa vào BLDS tuy nhiên các quy định của BLDS liên quan đến bảo lưu quyền sở hữu đã gây tranh cãi trong khoa học pháp lý.
1. Bảo lưu quyền sở hữu: Theo quy định tại Điều 331 BLDS 2015, trong hợp đồng mua bán tài sản, quyền sở hữu tài sản có thể được bên bán bảo lưu cho đến khi nghĩa vụ thanh toán được thực hiện đầy đủ. Bảo lưu quyền sở hữu phải được lập thành văn bản riêng hoặc được ghi trong hợp đồng mua bán. Và bảo lưu quyền sở hữu phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký biện pháp bảo đảm này tại Trung tâm đăng ký giao dịch bảo đảm. Có ý kiến cho rằng, quy định như vậy là đảm bảo hài hoà lợi ích của bên bán và bên mua  .
Theo pháp luật của nhiều nước thì bảo lưu quyền sở hữu chỉ có thể khi thoả mãn hai điều kiện cần và đủ: thứ nhất, trong hợp đồng mua bán người bán đồng ý cho người mua trả chậm; và thứ hai, bảo lưu quyền sở hữu phải được các bên thoả thuận trong hợp đồng. Trong khi đó, pháp luật của Việt Nam có vẻ không nhất quán trong vấn đề này. Mặc dù, không trực tiếp nhưng khoản 2 Điều 331 BLDS một cách gián tiếp đã quy định rằng, bảo lưu quyền sở hữu chỉ có thể khi và chỉ khi có sự thoả thuận của các bên hoặc là trong hợp đồng, hoặc trong một văn bản riêng biệt. Trong khi đó theo quy định tại Khoản 1, Điều 453 BLDS 2015, các bên có thể thoả thuận về việc bên mua trả chậm hoặc trả dần tiền mua trong một thời hạn sau khi nhận tài sản mua. Bên bán được bảo lưu quyền sở hữu đối với tài sản bán cho đến khi bên mua trả đủ tiền, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
Từ quy định của Điều 331 BLDS 2015, có thể mặc nhiên hiểu rằng, người bán chỉ có thể có quyền bảo lưu quyền sở hữu trong khoảng thời gian người mua chưa thực hiện xong nghĩa vụ thanh toán cho người bán. Và bảo lưu quyền sở hữu sẽ chấm dứt tại thời điểm nghĩa vụ thanh toán cho bên bán được thực hiện xong.  Điều này cũng có nghĩa là trong trường hợp người mua thực hiện nghĩa vụ thanh toán trước hoặc vào thời điểm nhận hàng thì người bán không có quyền bảo lưu quyền sở hữu. Như vậy chúng ta có thể thấy, bối cảnh trong đó người bán bảo lưu quyền sở hữu đối với tài sản là đối tượng của hợp đồng mua bán tài sản theo Điều 331 và Điều 453 BLDS 2015 là giống nhau – người mua chưa thực hiện nghĩa vụ thanh toán cho người bán. Người mua chưa thực hiện nghĩa vụ thanh toán có nghĩa là người mua được phép trả chậm. Tuy nhiên căn cứ phát sinh bảo lưu quyền sở hữu lại khác nhau: có thoả thuận theo Điều 331 và mặc nhiên theo Điều 453. Rõ hơn thì có thể nói rằng, theo quy định tại Điều 453 BLDS 2015, điều kiện cần và đủ để người bán bảo lưu quyền sở hữu là người mua chưa thực hiện nghĩa vụ thanh toán (trả chậm, trả dần), trong khi đó đây mới chỉ là điều kiện cần để người bán bảo lưu quyền sở hữu theo điều 331, còn điều kiện đủ là phải có thoả thuận của các bên.
Hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dẫn sự. Theo quy định tại Điều 453 BLDS 2015, trong hợp đồng mua bán trả chậm, trả dần bảo lưu quyền sở hữu luôn là bắt buộc không phụ thuộc vào việc các bên có thoả thuận trong hợp đồng hay không, và người bán không có quyền bào lưu quyền sở hữu nếu các bên có thoả thuận về điều đó trong hợp đồng. Ở đây pháp luật đã một cách vô cớ áp đặt ý chí của mình cho người mua. Theo nguyên tắc, pháp luật chỉ có thể áp đặt ý chí của họ cho các bên trong hợp đồng chỉ trong một số trường hợp ngoại lệ khi phải bảo về lợi ích của nhà nước, của xã hội hoặc của người thứ ba. Trong hợp đồng mua bán trả chậm, trả dần tôi thấy việc người bán không bảo lưu quyền sở hữu đối với tài sản hoàn toàn không gây thiệt hại cho bất kỳ người nào khác. Một điều kỳ lạ trong quy định này nữa là, một mặt mặc nhiên trao cho người bán quyền bảo lưu quyền sở hữu mặt khác lại cho phép các bên thoả thuận việc người bán không có quyền này.
Từ những phân tích và lập luận ở trên tôi cho rằng, quy định tại Điều 453 BLDS 2015 không những mâu thuẫn với Điều 331BLDS 2015 mà còn trái thực tiễn và thiếu tính khả thi.
2. Quyền đòi lại tài sản: Theo quy định tại Điều 332 BLDS 2015, trong trường hợp bên mua không hoàn thành nghĩa vụ thanh toán cho bên bán theo thỏa thuận thì bên bán có quyền đòi lại tài sản. Bên bán hoàn trả cho bên mua số tiền bên mua đã thanh toán sau khi trừ giá trị hao mòn tài sản do sử dụng. Trường hợp bên mua làm mất, hư hỏng tài sản thì bên bán có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại.
 Nếu người mua vẫn đang chiếm giữ tài sản và tài sản vẫn còn duy trì tình trạng ban đầu thì việc đòi lại tài sản là việc đơn giản. Vấn đề sẽ trở nên phức tạp hơn nhiều khi hàng hoá nguyên gốc không còn do hành vi sáp nhập, trộn lẫn hay chế biến của người thậm chí tạo thành sản phẩm mới cùng với nguyên vật liệu của người khác . Trong những trường hợp này thì quyền đòi lại tài sản được thực hiện như thế nào? Xem ra pháp luật Việt Nam chưa chuẩn bị các khả năng có thể để giải quyết các tình huống nói trên.
Nếu quyền đòi lại tài sản bao gồm không những đòi lại tài sản nguyên trạng mà còn cả quyền đòi lại giá trị của tài sản thì bảo lưu quyền sở hữu không còn được coi là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mà chỉ là điều khoản do các bên thoả thuận trong hợp đồng mua bán tài sản.
Một vấn đề cũng cần phải được xem xét, là giả thiết nếu trong hợp đồng không có điều khoản bảo lưu quyền sở hữu và pháp luật không điều chỉnh vấn đề này thì người bán có quyền đòi lại tài sản đã bán khi người mua không thực hiện nghĩa vụ thanh toán hay không?
Theo quy định tại Điều 425 BLDS 2005, một bên có quyền huỷ bỏ hợp đồng và không phải bồi thường thiệt hại khi bên kia vi phạm hợp đồng là điều kiện huỷ bỏ mà các bên đã thoả thuận hoặc pháp luật có quy định, khi hợp đồng bị huỷ bỏ thì hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm giao kết và các bên phải hoàn trả cho nhau tài sản đã nhận; nếu không hoàn trả được bằng hiện vật thì phải trả bằng tiền, và bên có lỗi trong việc hợp đồng bị huỷ bỏ phải bồi thường thiệt hại. Trong trường hợp không có thoả thuận vi phạm hợp đồng là điều kiện huỷ hợp đồng BLDS quy định một số trương hợp cho phép người mua được huỷ hợp đồng và yêu cầy bồi thường thiệt hại.  Trong khi đó không có quy định nào của BLDS năm 2005 và cả LTM 2005 cho phép người bán huỷ bỏ hợp đồng khi người mua không thực hiện nghĩa vụ thanh toán nếu các bên không có thoả thuận khác. Tôi cho rằng, đó là một trong những bất cập của BLDS 2005 và LTM 2005. Có lẽ để khắc phục bất cập nói trên vấn đề bảo lưu quyền sở hữu được đưa vào Điều 461-mua trả chậm, mua trả dần nhằm bảo vệ người bán tốt hơn.
Như vậy theo BLDS 2005, ngay cả khi không có điều khoản bảo lưu quyền sở hữu thì người bán vẫn có quyền đòi lại tài sản bằng cách huỷ hợp đồng nếu người mua không thực hiện nghĩa vụ thanh toán là điều kiện huỷ hợp đồng.
Vấn đề tiếp theo, chúng ta giả thiết là không có quyền đòi lại tài sản theo quy định tại Điều 332 BLDS 2015, thì trong trường hợp người mua không thực hiện nghĩa vụ thanh toán cho người bán theo hợp đồng mua bán tài sản và trong hợp đồng này không có thoả thuận bảo lưu quyền sở hữu thì người bán có quyền đòi lại tài sản hay không. Có thể nói rằng, người mua không thanh toán cho người bán có nghĩa là người mua đã vi phạm hợp đồng và khi việc sự vi phạm này rơi vào tình huống được quy định tại Điều 424 BLDS 2015 thì người bán có quyền huỷ hợp đồng.
Thật vậy, theo quy định tại Điều 424 BLDS 2015, trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện đúng nghĩa vụ mà bên có quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trong một thời hạn hợp lý nhưng bên có nghĩa vụ không thực hiện thì bên có quyền có thể huỷ bỏ hợp đồng . Khi hợp đồng bị huỷ, theo quy định tại Điều 427 BLDS 2015 thì: i) hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm giao kết, các bên không phải thực hiện nghĩa vụ đã thỏa thuận, trừ thỏa thuận về phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại và thỏa thuận về giải quyết tranh chấp; ii) Các bên phải hoàn trả cho nhau những gì đã nhận sau khi trừ chi phí hợp lý trong thực hiện hợp đồng và chi phí bảo quản, phát triển tài sản, việc hoàn trả được thực hiện bằng hiện vật. Trường hợp không hoàn trả được bằng hiện vật thì được trị giá thành tiền để hoàn trả; và iii) Bên bị thiệt hại do hành vi vi phạm nghĩa vụ của bên kia được bồi thường. Quy định này của pháp luật được áp dụng cho cả những trường hợp người mua không thực hiện nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng.
Từ những phân tích ở trên có thể thấy rằng, cho dù không có quy định đòi lại tài sản theo Điều 332 BLDS 2015 thì người bán vẫn có quyền đòi lại tài sản theo Điều 424 và Điều 427 BLDS 2015.
Vậy vấn đề cần phải được xem xét là việc đòi lại tài sản khi bảo lưu quyền sở hữu theo quy đinh tại Điều 332 và việc hoàn trả lại tài sản trong trường hợp hợp đồng bị huỷ theo quy định tại Điều 427 BLDS 2015 có gì khác nhau? Về vấn đề này pháp luật còn để ngỏ. Theo quan điểm của tôi thì pháp luật cần có cơ chế cho phép người bán đòi lại tài sản được bảo lưu quyền sở hữu nhanh chóng, linh hoạt và chắc chắn hơn so với yêu cầu hoàn trả lại tài sản trong trường hợp hợp đồng bị huỷ.
3. Hiệu lực đối kháng với người thứ ba: quyền truy đòi tài sản hay quyền ưu tiên. Hiệu lực đối kháng với người thứ ba được coi là quy định mới trong BLDS 2015 và về thực chất có ý nghĩa tương đồng với “có giá trị pháp lý đối với người thứ ba”  theo quy định tại khoản 3 Điều 323 BLDS 2005., hiệu lực đối kháng với người thứ ba được hiểu là: i) người nhận bảo đảm  được ưu tiên thanh toán trước so với các chủ nợ khác; theo quy định tại Điều 308 BLDS 2015; ii) người có quyền (người bán) có quyền truy đòi tài sản từ người thứ 3 đang chiếm giữ tài sản theo quy định tại khoản 2 Điều 297 BLDS 2015. Trong phạm vi bài viết tác giả không đề cập đến quyền ưu tiên thanh toán mà chỉ đi sâu phân tích quyền truy đòi. cần phải nghĩa vụ tôn trọng, ví dụ quyền của các bên đối với tài sản bảo đảm.
Có ý kiến cho rằng, “quyền truy đòi” nêu trên của BLDS 2015 có ý nghĩa tương đồng với “trả lại tài sản” của bên nhận cầm cố đối với trường hợp tài sản bị người khác chiếm giữ của BLDS 2005 . Tôi cho rằng, quyền truy đòi và quyền yêu cầu người đang chiếm hữu, sử dụng trái pháp luật tài sản cầm cố trả lại tài sản theo Khoản 1 Điều 314 BLDS 2015, quyền yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý khi bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo Khoản 5 Điều 323 BLDS 2015, quyền đòi lại tài sản theo Điều 332 BLDS 2015, là không giống nhau. Bên có quyền thực hiện quyền truy đòi khi họ không thể đòi lại tài sản từ các chủ thể nói trên vì tài sản đã được họ chuyển giao cho người thứ ba khác.
Đối với các biện pháp cầm cố và thế chấp thì bên cầm cố hoặc bên thế chấp khó có thể chuyển nhượng tài sản thế chấp cho người thứ ba vì việc chuyển nhượng này đã bị ngăn cản bởi việc đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc tài sản đã bị chiếm giữ. Nếu là cầm cố động sản thì bên nhận cầm cố đang chiếm giữ tài sản nên vấn đề truy đòi không được đặt ra mà chỉ có thể là quyền đòi lại tài sản từ người chiếm giữ trái pháp luật. Nếu tài sản cầm cố (là động sản) hoặc thế chấp là bất động sản (cả thế chấp động sản) thì bên cầm cố và bên thế chấp không thể chuyển nhượng tài sản đó một cách hợp pháp cho người thứ ba và nếu có chuyển nhượng thì là chuyển nhượng bất hợp pháp và trong những trường hợp này bên nhận cầm cố hoặc bên nhận thế chấp có quyền đòi lại tài sản từ người chiếm hữu mà không phải thực hiện quyền truy đòi. Trong trường hợp thế chấp động sản, bên nhận thế chấp có thể cho phép bên thế chấp bán tài sản thế chấp và có quyền theo đuổi (cũng có thể gọi là quyền truy đòi) tài sản đó (hoặc giá trị tài sản).
Như vậy, quyền truy đòi được thực hiện khi không thể đòi lại tài sản từ chủ thể có nghĩa vụ (bên chế chấp động sản có quyền bán động sản đó và người mua tài sản được bảo lưu quyền sở hữu) vì tài sản đã được chuyển giao hợp pháp cho người thứ ba. Hay nói cách khác là người bán thực hiện quyền truy đòi tài sản khi có đủ các điều kiện cần và đủ: điều kiện cần là trong hợp đồng có điều khoản bảo lưu quyền sở hữu và biện pháp bảo đảm này đã được đăng ký; điều kiện đủ là người mua không còn chiếm giữ tài sản sản mua bán được bảo lưu quyền sở hữu và tài sản đã được người mua bán cho người thứ ba.
Việc thực hiện quyền truy đòi tài sản từ khách hàng của người mua sẽ gặp những khó khăn nào, có thể gây ra những rủi ro và tạo ra những hệ luỵ gì?
Để hiểu rõ hơn quyền truy đòi tài sản của người bán, chúng ta xem xét ví dụ sau đây. Ông A bán tài sản cho ông B và trong hợp đồng này ông A cho phép ông B trả chậm (tương tự mua trả chậm, trả dần). Cũng trong hợp đồng này có điều khoản bảo lưu quyền sở hữu đối với tài sản đó của ông A. Biện pháp bảo đảm này được đăng ký. Sau khi nhận tài sản từ ông A, ông B bán tài sản đó cho ông C. Đến thời hạn ông B không  thực hiện nghĩa vụ thanh toán cho ông A. Theo quy định tại Điều 332 ông A có quyền đòi lại tài sản từ ông B, nhưng vì tài sản đã được ông B bán cho ông C. Vì không đòi lại được tài sản từ ông B nên ông A có quyền truy đòi tài sản từ ông C. Như phân tích ở trên, việc ông A đòi tại tài sản từ ông B đã là vấn đề phức tạp thì việc ông A truy đòi tài sản từ ông C lại càng phức tạp hơn.
Thực tiễn hoạt đồng thương mại cho thấy rằng, người mua mua hàng hoá không phải để thoả mãn nhu cầu cuộc sống mà thường là nhằm mục địch kiếm lời. Vì vậy sau khi nhận hàng từ người bán họ không giữ lại mà chuyển nhượng cho những người mua khác. Và đây cũng là điều mà các nhà làm luật có nghĩ đến, có dự liệu trước.
 Việc thực hiện quyền truy đòi tài sản sẽ gặp những vấn đề phức tạp sau đây:
Thứ nhất, tài sản đã được chuyển giao một cách hợp pháp qua nhiều người, ví dụ, A bán cho B và A bảo lưu quyền sở hữu, B bán cho C, C bán cho D…Trong trường hợp này người bán truy đòi tài sản từ ai trong số những người nói trên và như thế nào?
Thứ hai, sau khi mua tài sản được bảo lưu quyền sở hữu người mua bán lại cho nhiều khách hàng và không loại trừ các khách hàng của người mua đã chuyển nhượng tài sản cho những người khác. Trong trường hợp này người bán khó có thể xác định được hết khách hàng của người mua, những người đã mua tài sản là đối tượng bảo lưu quyền sở hữu. Vấn đề sẽ trở nên phức tạp hơn rất nhiều khi tài sản đó là động sản và hàng đồng loại.
Thứ ba, tài sản được bảo lưu đã được khách hàng của người mua trộn lẫn với các loại tài sản khác thành tài sản chung hợp nhất. Trong trường hợp này việc truy đòi chính tài sản là đối tượng của bảo lưu quyền sở hữu là không thể mà chỉ có thể truy đòi giá trị của phần tài sản đó. Việc này cũng không thể được thực hiện dễ dàng. Ai sẽ là người xác định tỉ lệ? Ai sẽ bỏ chi phí để thuê giám định? Dưới góc độ kinh tế học thì chi phí giao dịch có thể khá cao và điều này làm giảm đáng kể hiệu quả của giao dịch.
Ngoài những khó khăn khi thực hiện quyền truy đòi tài sản được đề cập ở trên, việc pháp luật cho phép người bán quyền truy đòi tài sản khi người mua không thực hiện nghĩa vụ thanh toán có thể mang lại rủi ro cho người thứ ba – là khách hàng của người mua. Trong ví dụ nói trên, nếu hàng hoá vẫn nguyên trạng và không thuộc một trong ba tình huống được thảo luận ở trên thì việc người bán thực hiện quyền truy đòi tài sản từ khách hàng của người mua là điều dễ dàng. Có thể nói rằng, đây được coi là rủi ro mà khách hàng của người mua khó có thể lường trước được và họ có thể phải gánh chịu. Hậu quả lớn hơn của việc này là tạo ra môi trường kinh doanh nhiều rủi ro, trong đó người mua luôn cảm thấy bất an, rằng hàng hoá họ mua có thuộc đối tượng bảo lưu quyền sở hữu theo quy định tại Điều 331 BLDS 2015? Hậu quả cũng sẽ lớn hơn khi người mua và người bán cố tình đưa vào hợp đồng thoả thuận cho phép người mua trả chậm và người bán bảo lưu quyền sở hữu đối với tài sản mua bán.
Theo nguyên tắc chung, hợp đồng làm phát sinh hiệu lực ràng buộc đối với các bên tham gia. Còn hợp đồng làm phát sinh hiệu lực đối với người thứ ba được coi là ngoại lệ của nguyên tắc chung đó. Điều này được lý giải bởi việc chủ thể phải chịu trách nhiệm về hành vi mà họ thực hiện mà không chịu trách nhiệm về hành vi của người khác. Thế nhưng trong trường hợp này, khách hàng của người mua lại phải chịu trách nhiệm cho những hành vi của người khác. Để khỏi phải chịu rủi ro thì khách hàng của người mua cần phải xác định, tài sản họ mua có thuộc đối tượng bảo lưu quyền sở hữu hay không. Về nguyên tắc thì việc này là có thể. Pháp luật Việt Nam có vẻ như đã dự liệu trước được rủi ro nói trên.
Theo quy định tại khoản 1 Điều 387 BLDS 2015, trường hợp một bên có thông tin ảnh hưởng đến việc chấp nhận giao kết hợp đồng của bên kia thì phải thông báo cho bên kia biết. Theo quy định này thì người mua phải có nghĩa vụ thông báo cho khách hàng của mình biết về việc tài sản mua bán thuộc đối tượng bảo lưu quyền sở hữu, và nếu không thông báo mà gây thiệt hại thì phải bồi thường. Vấn đề là nếu người mua đã không thể thực hiện nghĩa vụ thanh toán cho người bán việc bồi thường cho khách hàng là khó có thể xảy ra. Hậu quả là khách hàng của người mua có thể vừa bị truy đòi tài sản, vừa bị thiệt hại nhưng không được bồi thường.
Trong trường hợp người mua không thực hiện nghĩa vụ được quy định tại Khoản 1 Điều 387 thì theo quy định tại Điều 59 Nghị định 102/2017/NĐ-CP ngày 01/9/2017 của Chính Phủ về Đăng ký biện pháp bảo đảm thì, cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình (khách hàng của người mua) có quyền tìm hiểu hoặc yêu cầu cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm được lưu giữ trong số đăng ký, cơ sở dữ liệu về biện pháp bảo đảm và Hệ thống dữ liệu quốc gia về biện pháp bảo đảm. Như vậy về mặt lý thuyết, để tránh rủi ro người mua hàng có thể tìm hiểu hàng hoá họ định mua có thuộc đối tượng của bảo lưu quyền sở hữu và biện pháp bảo lưu này có được đăng ký bảo đảm hay không. Tuy nhiên, để có được những thông tin cần thiết liên quan đến hàng hoá, tài sản có thuộc đối tượng của bảo lưu quyền sở hữu hay không người mua hàng không thể không mất một khoảng thời gian nhất định và trong nhiều trường hợp không tận dụng được những cơ hội kinh doanh của họ.
Ngoài ra theo quy định của pháp luật, cá nhân, pháp nhân và hộ gia đình khi yêu cầu cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm thì phải nộp phí (nếu không nộp phí thì bị từ chối cung cấp thông tin), mức phí đăng ký giao dịch bảo đảm là không đáng kể nhưng thủ tục nộp các loại phí này có thực sự đơn giản hay không.
Liên quan đến vấn đề yêu cầu cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm được lưu giữ trong số đăng ký, cơ sở dữ liệu về biện pháp bảo đảm và Hệ thống dữ liệu quốc gia về biện pháp bảo đảm một nghịch lý có thể xảy ra, nếu khách hàng của người mua sau khi tìm hiểu họ biết rằng, tài sản họ định mua là đối tượng bảo lưu quyền sở hữu thì liệu họ có mua tài sản đó không. Tin chắc là không có người bình thường nào có thể mua hàng hoá đang bị người khác bảo lưu quyền sở hữu. Ngoài việc hàng hoá đó có khả năng bị truy đòi người mua còn bị nguy cơ đối mặt với hậu quả pháp lý theo Điều 444 BLDS 2015.
Một vấn đề hết sức khó hiểu liên quan đến các quy định của pháp luật về bảo lưu quyền sở hữu. Bởi lẽ theo quy định tại khoản 2 Điều 453 BLDS 2015, bên mua có quyền sử dụng tài sản mua trả chậm, trả dần và phải chịu rủi ro trong thời gian sử dụng, trừ trường hợp có thoả thuận khác. Như vậy người mua trong hợp đồng mua bán trả chậm, trả dần không có quyền định đoạt tài sản, điều này có nghĩa là người mua không có quyền bán tài sản đó cho người khác. Như đã nói ở trên, theo logic thì quy định này cũng được áp dụng cho tình huống theo Điều 331 BLDS 2015. Vậy quyền truy đòi tài sản được hình thành trên cơ sở nào nếu người mua không được phép chuyển nhượng tài sản cho ngưới khác. 
Pháp luật của những quốc gia có sự điều chỉnh bảo lưu quyền sở hữu hết sức thận trọng với quyền truy đòi tài sản. Và hầu hết là không quy định quyền truy đòi mà chỉ coi điều khoản bảo lưu quyền sở hữu là một điều khoản trong hợp đồng mua bán tài sản do các bên thoả thuận. Ví dụ, theo quy định tại khoản 3 Điều 449 BLDS của Đức,  thỏa thuận bảo lưu quyền sở hữu sẽ vô hiệu khi việc chuyển giao quyền sở hữu được thực hiện bởi bên mua nhằm thỏa mãn yêu cầu của bên thứ ba, nhất là khi bên thứ ba này có quan hệ kinh tế với bên bán.
Trong ví dụ được đưa ra nói trên liệu người mua B có quyền bàn hàng hoá không thuộc sở hữu của họ hay không khi mà Điều 444 BLDS 2015 (Bảo đảm quyền sở hữu của bên mua đối với tài sản mua bán) quy định, bên bán có nghĩa vụ bảo đảm quyền sở hữu đối với tài sản đã bán cho bên mua không bị người thứ ba tranh chấp. Khoản 2 Điều này quy định, nếu người thứ ba (trong ví dụ nói trên là người bán A) có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản mua bán thì bên mua (trong ví dụ nói trên là người mua C) có quyền hủy bỏ hợp đồng và yêu cầu bên bán (trong ví dụ nói trên là người mua B) bồi thường thiệt hại. Trường hợp này được hiểu là tại thời điểm ký hợp đồng mua bán giữa B và C, C không biết tài sản bị người thứ ba (người bán A) tranh chấp. Còn nếu tại thời điểm ký hợp đồng mua bán, người mua C biết hoặc buộc phải biết tài sản họ mua là đối tượng bảo lưu quyền sở hữu của A thì C phải trả lại tài sản cho chủ sở hữu A và không có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại.
Theo quan điểm của tôi thì xuất phát từ khoản 2 Điều 297, Điều 444 BLDS 2015 người mua sẽ không mua tài sản nếu biết được tài sản đó đang là đối tượng bảo lưu quyền sở hữu. Kết quả là người mua đã mất thời gian nhưng cuối cùng hợp đồng không được ký kết. Và nếu người mua không mua tài sản đó thì quy định về quyền truy đòi là không thực tế. Rõ ràng, quy định quyền truy đòi là không thực tế, làm tăng chi phí giao dịch và trong nhiều trường hợp làm cho người mua mất cơ hội kinh doanh.
4. Kết luận: 
Pháp luật của các nước khác nhau có cách tiếp cận không giống nhau về chức năng và vai trò của vấn đề bảo lưu quyền sở hữu đối với hàng hoá đã bán. Pháp luật của Liên Bang Nga chỉ coi bảo lưu quyền sở hữu chỉ là điều khoản do các bên thoả thuận trong hợp đồng (Điều 491 BLDS) . Pháp luật của Đức không coi bảo lưu quyền sở hữu là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mà chỉ xem xét vấn đề này là điều khoản trong hợp đồng mua bán tài sản là động sản . Pháp luật của Pháp (Điều 2367 BLDS ), Điều 9-103 Bộ luật Thương mại thống nhất của Hoa Kỳ (Uniform Commercial Code- UCC)   thừa nhận bảo lưu quyền sở hữu là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Ngay cả khi pháp luật của Pháp coi bảo lưu quyền sở hữu là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, tuy nhiên nhiều người cho rằng, không nên chỉ sử dụng biện pháp bảo lưu quyền sở hữu mà còn cần phải sử dụng các biện pháp bảo đảm khác. 
Từ những kết quả phân tích nêu trên, tôi cho rằng:
Thứ nhất, bảo lưu quyền sở hữu không là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Bởi lẽ biện pháp bảo đảm này không mang lại cho bên có quyền sự đảm đảo chắc chắn là nghĩa vụ được thực hiện. Trong khi đó các biện pháp bảo đảm khác cho phép bên có quyền có được sự chắc chắn đó. Bên cầm cố, thể chấp không thực hiện nghĩa vụ thì bên có quyền xử lý tài sản thế chấp, cầm cố đó. Trong bảo lưu quyến sở hữu thì sự chắc chắn đó không tồn tại-người mua không thể thực hiện nghĩa vụ thanh toán và cũng không còn tài sản. Nếu so sánh giữa phạt vi phạm hợp đồng với bảo lưu quyền sử hữu thì có thể thấy điều khoản phạt vi phạm trong hợp đồng có tính răn đe cao hơn điều khoản bảo lưu quyền sở hữu. Bởi lẽ kể từ thời điểm ký hợp đồng, các bên bị đặt vào tình thế và buộc phải ý thức được hậu quả mà họ phải gánh chịu nếu không thực hiện đúng nghĩa vụ hợp đồng. Điều  khoản phạt vi phạm, ngoài việc cho phép bên bị vi phạm đòi lại tài sản (nếu hợp đồng bị huỷ) còn bắt buộc bên vi phạm phải trả một khoản tiền phạt. Tuy nhiên, phạt vi phạm không còn được coi là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo BLDS 2005 và BLDS 2015.
 Cũng theo quan điểm của tôi thì chỉ nên coi bảo lưu quyền sở hữu là một loại điều khoản trong hợp đồng do các bên thoả thuận. Việc thoả thuận bảo lưu quyền sở hữu là xuất phát từ bối cảnh, trong đó có các yêu tố liên quan như loại tài sản mua bán, mua để sử dụng hay mua để bán lại… Xuất phát từ đặc điểm của đối tượng hợp đồng mà các bên thoả thuận cơ chế, cách thức đòi lại tài sản trong trường hợp người mua không hoàn thành nghĩa vụ thanh toán.
Thứ hai, nên có sự phân biệt việc đòi lại tài sản theo quy định tại Điều 332 BLDS 2015 với việc hoàn trả lại tài sản trong trường hợp hợp đồng bị huỷ theo quy định tại Điều 427 BLDS 2015. Theo tôi thì pháp luật nên cho phép người bán đòi lại tài sản không cần quyết định của Toà án mà chỉ cần bằng chứng người mua không hoàn thành nghĩa vụ thanh toán.
Thứ ba, từ những phân tích ở trên, theo quan điểm của tôi thì việc đăng ký biện pháp bảo lưu quyền sở hữu chỉ cho phép người bán có quyền ưu tiên thanh toán mà không bao gồm quyền truy đòi. Quyền ưu tiên là vấn đề cốt lõi của giao dịch bảo đảm. Đây là đặc quyền dành cho chủ nợ có bảo đảm. Quyền ưu tiên được hiểu là quyền được ưu tiên thanh toán trước chủ thể khác khi xử lý tài sản bảo đảm. Quyền ưu tiên có ý nghĩa trong trường hợp tài sản của bên bảo đảm không đủ thanh toán cho các yêu cầu của các chủ thể.
Thứ tư, tôi cho rằng, mỗi khi đã có quy định Điều 331 BLDS 2015 thì quy định tại Điều 453 BLDS 2015 là không cần thiết. Hoặc nếu giữ lại quy định tại Điều 453 BLDS 2015 thì phải phù hợp với quy định tại Điều 331 BLDS 2015.